证监会：通道不免责！管理人承担四大义务

银监体系的朋友们可别认为证监会管不了咱，过阵子一变天，除了传统信贷业务归银监，其余的可就是证监会和人行管了。

好了，看报告原文吧。

为引导行业正确认识通道业务的法律风险，深刻理解“通道有风险、通道不免责”，严格履行管理人职责、回归资产管理主业，本期通报了两起通道业务管理人因未勤勉尽责而承担法律责任的案例，并对通道业务中管理人法律责任进行了分析，供行业研究参考。

（2017 年第11 期总第24 期）

证券基金机构监管部主办  2017 年11月6日

【编者按】为引导行业正确认识通道业务的法律风险，深刻理解“通道有风险、通道不免责”，严格履行管理人职责、回归资产管理主业，本期通报了两起通道业务管理人因未勤勉尽责而承担法律责任的案例，并对通道业务中管理人法律责任进行了分析，供行业研究参考。

通道有风险，通道不免责

一、A 基金专户子公司、B 资管公司违规开展通道业务被采取行政监管措施

（一）基本情况

C期货资管子公司设立资管产品，通过投资A基金专户子公司专户计划和某信托公司信托计划，再投向B资管公司（证券公司资管子公司）定向资管计划，最终投向港股市场。

受所投香港股票暴跌影响，C期货资管子公司5只资管产品净值大幅下跌、出现重大亏损。

事件发生后，相关证监局对A基金专户子公司、B资管公司进行了现场检查。

经核查，两家公司分别存在以下问题：

1. A基金专户子公司存在的问题

（1）违反规定开展“一对多”通道业务

A基金专户子公司两只相关资管产品（分别成立于2015年、2016年）均为一对多专户产品，由C期货资管子公司直接下达投资指令，性质上属于通道业务，违反了我会《关于进一步加强基金公司及其子公司从事特定客户资产管理业务风险管理的通知》（证监办〔2014〕26 号文）关于“基金子公司一对多专户产品不得开展通道业务”的规定。

（2）向未提供实质服务的第三方机构支付费用

A 基金专户子公司向未给予实质性投资建议的某投资顾问支付了数十万元投顾费，不符合《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）“不得向未提供实质服务的第三方机构支付费用”的规定。

2. B资管公司存在的问题

（1）产品管理未勤勉尽责

B 资管公司两只相关资管产品均为定向资管产品，由C期货资管子公司直接下达投资指令，性质上属于通道业务。

B 资管公司在产品管理过程中未勤勉尽责，未进行有效风控，不符合《暂行规定》“不得由第三方机构直接执行投资指令，未建立或有效执行风险管控机制”的规定。

（2）未落实异常交易监控机制

两只相关资管产品交易高度趋同，B资管公司未按规定落实异常交易监控分析，不符合《证券公司客户资管业务管理办法》“证券公司应对不同投资组合之间发生的同向交易和反向交易进行监控”的规定。

（二）处理结果

A基金专户子公司、B资管公司开展资管通道业务，并且在业务操作流程、风险控制机制方面，存在不规范、不尽责的现象，分别对A基金专户子公司、B资管公司采取责令改正的行政监管措施，对其负有责任的高管人员及合规负责人进行谈话提醒。

二、D基金专户子公司开展通道业务未勤勉尽责，一审法院判决其承担相应民事责任

（一）基本案情

2014 年6月，因E房地产开发公司（实际控制人李某锋）资金链出现问题，前期用于募资的WS系列资管计划无法按期兑付，李某刚、李某锋两人通过F私募机构（实际控制人李某刚），以参与某银行项目的名义，与D基金专户子公司合作发起设立JT系列资管计划，募集资金9.7亿元，认购F私募机构作为普通合伙人发起设立的投资基金合伙企业的有限合伙份额。

之后，李某刚、李某锋两人在明知某银行项目暂停的情况下，仍以参与该项目为名催促D基金专户子公司投资划款，后又违反合伙协议约定，将约9.6亿元的募集资金分笔划出，用于兑付WS资管计划及偿还其他债务。

D基金专户子公司了解真实情况后，立刻向公安机关报案，冻结资金约6.5亿元。同时，D基金专户子公司向法院提起民事诉讼，要求侵权方赔偿损失。

（二）法院裁判依据及结果

一审法院在判决相关侵权方承担赔偿责任的同时，认定被侵权人D基金专户子公司也存在一定过错，应承担与之相应的责任。

一审法院认为，“保障资金安全、谨慎划拨资金是对资产管理人和专业投资机构勤勉履职和审慎投资的基本要求，也是开展风险管理的重要内容。与普通投资者相比，专业投资机构在风险管理上更具优势，理应尽到专业投资机构在私募基金的资金募集、资金运用等环节所能够尽到的合理注意义务。”

D基金专户子公司“在资金划拨方面未予足够审慎注意，存在疏忽，客观上为李某刚、李某锋及其控制的被告实施犯罪、侵权行为提供了可乘之机”，故而在本案中亦存在一定程度过错，应承担与之相应的责任。

三、通道业务管理人法律责任分析

（一）通道业务的总体情况

通道业务最早是在2008 年前后以“银信合作”的形式出现，即信托公司设立信托计划作为通道，银行负责资金端的募集和资产端的投资指定，借助信托计划实现银行资金出表、规避监管指标约束等目的。

2012 年我会发布《证券公司客户资产管理业务管理办法》及《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》，扩大了证券基金经营机构资管业务的投资范围。此后银证合作、银基合作、银证信合作等新型通道业务逐渐兴起并快速发展壮大，总规模超过了银信合作。

根据基金业协会统计数据，截至2017 年6 月，证券基金经营机构通道业务总规模约21 万亿元，占资管业务总规模的67.2%，其中证券公司定向资管约13 万亿元，基金公司及子公司“一对一”专户7.9 万亿元，“一对多”专户仅部分历史存量产品，规模为1368 万元。同2016 年底相比，总规模下降4371 亿元，降幅2.04%。

理论上说，通道业务是相对于主动管理业务而言的，并非严谨的法律概念，目前没有统一定义。

银监会和保监会分别在其下发文件中，对通道业务作了界定；人民银行和我会虽在文件中提及“通道业务”，但未作定义。

通常认为，通道业务具备以下四个特征：

一是资金和资产“两头在外”，通道方（或称为受托方）的资产管理业务仅作为委托资金流向委托方指定资产的“管道”；

二是通道方（受托方）按照委托方的投资指令开展业务，通常不承担主动管理责任；

三是投资风险通常由委托方承担；

四是管理费相对较低。

经过多年发展，通道业务演变出多种类型，按照不同标准可以分为：

1.按照通道载体不同，可以分为“一对一”通道业务和“一对多”通道业务

“一对一”通道业务是指通过定向资管计划或者“一对一”专户开展的通道业务；“一对多”通道业务是指通过集合资管计划或者“一对多”专户开展的通道业务。

需说明的是，2014年，我会明确禁止了证券公司、基金子公司新开展“一对多”通道业务。

2.按照主导方不同，可以划分为委托人主导的通道业务与第三人主导的通道业务

委托人主导的通道业务，由委托人下达投资建议或指令给管理人, 管理人仅作表面合规性和风控阀值检查即执行投资建议或指令，甚至约定管理人必须执行委托人的投资指令。

第三方主导的通道业务，由第三方投资顾问作出投资决策；这一模式与一般意义上管理人聘请投资顾问提供投资建议有本质区别，后者投资顾问扮演的是“军师”角色，前者投资顾问扮演的是“主帅”角色，管理人只是名义上决策者，实质是投资指令的执行者。

3.按照设立目的不同，可以划分为监管套利的通道业务和有一定正当需求的通道业务

监管套利的通道业务主要是银行等机构为了规避投资范围、利率管制、信贷额度、资本充足率等监管指标约束，或者信托等机构为了规避证券开户限制、资金来源要求、股东登记等问题，借用通道开展业务，主要投资于非标准化资产。

有一定正当需求的通道业务主要以标准化资产的投资为主。这类业务主要是因为银行自身管理资金体量大，而询价对象有限、交易员数量不够，为此委托证券基金经营机构等作为通道。

此类通道业务与“委外业务”的区别主要在于，委外业务的投资决策委托给受托人，此类通道业务仍由委托人作出投资决策。

4.按照履行管理职责程度的不同，可以划分为完全让渡管理职责的通道业务和部分让渡管理职责的通道业务

通道业务之所以称为通道，必然体现为管理人让渡了部分甚至全部管理人职责。

完全让渡管理职责的通道业务，是管理人纯粹作为通道，收取低廉费用，不作任何事前尽职调查、事中事后管理。

部分让渡管理职责的通道业务，通常是管理人让渡了投资决策等管理职责，但需要按照约定履行尽职调查或者事中事后管理职责。

需说明的是，2017年6月我会通过新闻发布会明确证券基金经营机构不得从事让渡管理责任的“通道业务”。

除上述外，通道业务还可作其他分类，比如按资金投向划分为信贷类、证券类、其他类通道业务等。考虑到不涉及法律责任的差异，不再一一列举。

（二）通道业务管理人的法律责任

法律责任，是不履行法定或者约定义务的法律后果。分析管理人的法律责任，须以明确管理人的义务为前提。

1.管理人的义务

通道业务虽名为通道，但从严格法律意义上说，管理人的权利与义务，与一般资产管理业务中管理人的权利义务，并没有也不应该有区别。

2015 年7 月我会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》明确规定，“管理人依法应当承担的职责不因委托而免除”。

梳理《基金法》、我会监管规定和有关自律规则，资产管理业务管理人的义务或者职责，至少包括以下四方面：

一是保证主体适格义务。即管理人应当保证其具备并且在合同期内维持相关业务资格，不因违法违规行为而被撤销或者暂停。

二是完全履行合同约定义务。作为管理人，要勤勉履行管理职责，包括事前尽职调查（对项目、投资标的和资金来源等）、事中投资运作（投资和划款指令的审查、风控指标的把控、内幕信息的管理、利益冲突的防范等）和事后维护管理（风险跟踪监控，信息披露，风险处置等）。

三是诚信履行合同附随义务。即按照诚实信用的原则，忠实履行通知、协助、保密等义务。

四是遵守合同约定以外的法定或者规定义务，主要是合规以及配合监管等义务。对于通道业务而言，合同约定义务可能不完整，但管理人应尽的恪尽职守、勤勉尽责等义务仍须全面履行。

2.管理人的法律责任

法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。其中，民事责任又包括对委托人的责任和对第三人的责任。具体分析如下：

（1）管理人对委托人的责任

管理人对委托人主要是合同责任，通常是违约责任[1]。根据资产管理合同是否约定了免责条款，管理人对委托人的违约责任存在显著差异，需要区别分析：

合同明确约定了免责条款的情形。

《合同法》、《信托法》、《证券投资基金法》遵循民商法“意思自治”基本原则，除违反法律、行政法规的强制性规定外，允许民商事主体通过合同自由约定权利、义务和责任。

实践中，通道业务的管理人如果在合同中明确约定由委托人自行承担尽职调查义务、投资风险由委托人承担，管理人对委托人承担的责任相对较为清晰，且较少发生争议，委托人一般不会就投资风险向管理人主张赔偿责任。前述分类中，“一对一”通道业务、委托人主导的通道业务、完全让渡管理职责的通道业务，通常都属于这一情形。

合同中未约定免责条款的情形。

风险承担主体通常不明确，在风险或者损失发生时，常常相互推诿责任，甚至各个环节所有主体都声称自己只是通道，拒绝承担责任。在缺乏明确约定和免责条款的情形下，管理人很大程度将面临由于法定职责未充分履行，被认定须向委托人承担责任。实践中，“一对多”通道业务、第三方投顾主导的通道业务等，多属于此类。

（2）管理人对第三人的责任

资管合同仅约束合同双方。当通道业务对合同双方以外的第三人发生违约或者侵权行为时，资管合同约定的责任承担方式不能对抗第三人的权利主张。此时，法律责任的认定和分配，需要结合当事各方的主观过错等具体情况进行分析研判。

例如，通道业务可能被委托人或投资顾问利用成为内幕交易或者操纵市场的工具，导致需要对第三方（市场其他投资者）承担赔偿责任。

此时，管理人如果明知或者应当知道委托人或者投资顾问的违法行为，仍予以提供通道服务，应当认定其有过错，并根据过错大小对第三人承担相应法律责任。如果管理人并无过错，则不应对第三人承担责任。

（3）管理人的行政责任

资产管理业务作为受到严格监管的持牌金融业务，关系到金融市场秩序和社会公共利益。当资产管理业务存在违法违规、扰乱金融秩序、损害公共利益等情形时，监管部门可以依法对其采取行政监管措施、行政处罚等。因此，管理人还需向监管部门承担行政责任。

判断管理人是否应当承担行政责任的标准，是其是否依法履行了管理人应尽的管理职责。

因此，虽然在许多通道业务中，管理人通过与委托人约定免责条款，在很大程度上免除了对委托人的民事责任，但这并不能免除其应当承担的行政责任。

当通道业务出现风险，对金融秩序和公共利益造成不利影响时，监管部门可以依法追究管理人的行政责任。我会处理新沃基金专户业务风险事件，就是典型案例。

（4）管理人的刑事责任

包括两种情形，

一是管理人自身行为触犯刑法，须依法承担刑事责任；

二是由于委托人或投资顾问等其他主体行为触犯刑法，管理人作为共犯或者从犯，须依法承担刑事责任。

需说明的是，通道业务的管理人承担刑事责任，通常是第二种情形。按照《刑法》规定，如果管理人存在故意过错的，即明知委托人或者投资顾问等主导方利用“通道”从事犯罪行为，仍为其提供通道服务，则认定管理人与委托人或者投资顾问等主导方构成共同犯罪，须承担刑事责任；如果管理人存在过失，即由于未勤勉尽责，应当知道却未能知道主导方利用“通道”从事犯罪行为，并不构成共同犯罪，通常无需承担刑事责任。

（三）管理人责任的认定原则

目前通道业务有关的司法案例[2]数量较少，司法实践尚未完全形成统一意见。

从多数案例分析，可以得出三点基本判断：

1.合同免责条款对于管理人和委托人有效，但不能对抗第三人。

现行法律、行政法规未明确禁止通道业务，法院通常认定委托人与受托人之间合同约定有效，包括免责条款。

如华南国际经济贸易仲裁委员会在一起通道业务纠纷案中明确，“是否属于通道、通道业务是否违规违法不会对委托人、受托人作为管理人这一平等民事主体之间的权利义务造成影响”，即尊重双方约定、由委托人承担相应投资风险。浙江高院在一起信托通道业务案件中也采纳此观点。

需强调的是，按照合同相对性原则，该免责条款只在管理人与委托人之间有效，不能对抗第三人。

即一旦管理人需要对第三人承担责任（特别是侵权责任），管理人须先行承担，再按照其与委托人的合同约定向委托人追偿。

2.管理人的民事责任，多采用较为严格的归责原则，“通道业务”不能成为免责事由。

其中，管理人的违约责任，按照《合同法》的规定，适用严格责任原则，即无论管理人有无过错，只要有违约事实，就须承担违约责任。如管理人侵害第三方权益，则多数采用过错推定责任，即考虑到管理人作为专业机构具有信息、地位等优势，需承担更高的注意义务，在产生侵权纠纷时，如管理人不能证明自己已经勤勉尽责，则推定其有过错，从而须承担侵权责任。

并且，无论在违约之诉还是侵权之诉中，管理人都难以主张通道业务而免责。

例如，在前述D基金专户子公司案例中，法院明确认定“与普通投资者相比，专业投资机构在风险管理上更具优势”，D基金专户子公司“在资金划拨方面未予足够审慎义务，存在疏忽”，应承担与之相应的责任。

再如，在某制药公司与某信托公司之间纠纷案中，尽管信托公司主张该业务为通道业务，但法院仍认为“信托公司对款项的发放、款项的监管、款项的回收未尽到合理、谨慎的义务，依约应向制药公司承担违约责任，赔偿其损失”。

3.管理人的行政责任，采用过错责任原则，即有过错即担责。

在上述A 基金专户子公司、B 资管公司违规开展通道业务案例中，A 基金专户子公司因存在违反规定开展“一对多”通道业务、向未提供实质服务的第三方机构支付费用的过错，B 资管公司因存在未勤勉尽责，未进行有效风控、未落实异常交易监控机制的过错，均被我会依法采取行政监管措施。

报：会领导。

发：各派出机构，各交易所，各下属单位，各协会，会内各部门。

送：各证券公司、基金管理公司。

本文完。