PPP头条按：今年初，国家工商总局发布公告，对吴江华衍水务有限公司涉嫌滥用市场支配地位的垄断行为立案调查，处罚社会资本方2000万。这被业内视为首例PPP供水项目滥用市场支配地位被罚案例，敲响PPP项目反垄断风险警钟。除了这起案例，事实上还有多个特许经营类项目受到反垄断调查，主要集中在供水供电供气行业。有业内人士向PPP头条表示，近期执法机关正加强反垄断执法力度，主要是针对基础设施及公共服务领域企业，已有行政处罚案例见诸报端，大量PPP项目将面临反垄断调查，主要是使用者付费或缺口性补贴类项目。
由于PPP模式、特许经营打破了政府对水、电、燃气、交通等众多公用事业的垄断，为各类社会资本提供了进入公用事业领域的机会。公用事业本身具有自然垄断属性，一旦企业获得某类公共产品或服务的特许经营权，该企业则成为一定区域范围内特定产品或服务的垄断经营者，获得市场支配地位。市场支配地位保证了项目的投资回报，但滥用市场支配地位将面临巨大法律和经营风险。正所谓，成也垄断，败也垄断。如何解决这个问题，PPP头条独家供稿《PPP合同与反垄断风险规制》。（PPP头条欢迎各界来稿来论，联系微信：18611514626.）
PPP合同与反垄断风险规制
来源：PPP头条
作者：张未（北控水务）
PPP项目（本文主要集中阐述基础设施和公共服务领域的PPP项目）普遍具有公益性、自然垄断性、政府监管严、价格弹性较小等特点，因其具有天然的垄断属性，PPP项目的法律主体在获得基础设施和公共服务的特许经营权后一定程度上自然就成为垄断经营者。社会资本一般通过与政府部门签署PPP合同获得特许经营权，进而在某一区域的市场上获得市场垄断地位。垄断地位保证了项目的投资回报，但滥用垄断地位将面临巨大的法律和经营风险。随着近期执法机关加强反垄断执法力度，诸多针对基础设施及公共服务领域企业的行政处罚案例也不时见诸报端。本人拟结合PPP合同中与垄断相关的条款并在总结实践经验的基础上对此进行研究，以期更好的规制反垄断风险。
一、PPP合同中的限制竞争条款
2015年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十一条“政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。”在财政部《PPP项目合同指南》第十三节“政府承诺”中规定了防止不必要的竞争性项目以及第四章“公共交通项目”中设置了唯一性条款。
在使用者付费及可行性缺口补助的PPP合同中政府与社会资本常做以下约定：甲方保证在本项目实施地XX公里范围内不再兴建此类项目，若甲方违反此规定，将对乙方采用包括但不限于延长运营期限的方式予以补偿。
此种限制竞争条款有可能被认定为反垄断法第十七条第四项“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。”即独家交易行为，是指具有支配地位的企业凭借其地位，不合理地要求交易相对人只能与其进行交易，或者只能与其指定的经营者进行交易。实际上在PPP项目中，某一行政区域内不可能设置多家水厂及多条高速公路，就如在业界饱受关注的内地首例通车的BOT（PPP的一种实施形式）项目——泉州刺桐大桥因没有设置项目的排他性条款，在此项目之后附近新建的免费大桥直接导致此项目车流量严重下降，收益率严重降低。
PPP项目多集中在基础设施和公共服务领域，行业特性决定了其具有的自然垄断性以及自由竞争的不经济性决定了PPP项目的区域垄断性，即在PPP项目的范围内，社会资本对项目经营权独家垄断。特别是在采用使用者付费机制的项目中，项目公司需要通过从项目最终用户处收费以回收投资并获取收益，因此必须确保有足够的最终用户会使用该项目设施并支付费用。一般社会资本投标时也将此“垄断”作为获取投资回报率的重要边界条件，设置此限制竞争条款是有其理论和实践上的合理性和必要性，应属于反垄断法第十七条第四项所规定的“正当理由”，因此不应归入反垄断法中滥用市场支配地位的行为。
二、PPP合同中同等条件下的优先开发权、续约权条款
2015年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四十条“特许经营期限届满终止或者提前终止，对该基础设施和公用事业继续采用特许经营方式的，实施机构应当根据本办法规定重新选择特许经营者。因特许经营期限届满重新选择特许经营者的，在同等条件下，原特许经营者优先获得特许经营。” 建设部印发的《城市供水特许经营协议示范文本》第二十条特许期结束后的移交中提及了“明确如果特许经营权授予方将再次授予特许经营权，项目公司是否有优先权及其条件。”
在PPP合同中社会资本为了锁定远期项目，常在协议中约定，如：“当污水处理厂实际污水处理量连续六个月超过一期设计规模，甲乙双方应协商启动项目二期建设，在同等条件下，乙方（社会资本方）有优先续约权”。
此种在同等条件下的优先权条款的初衷是为了满足PPP项目提供公共服务与产品的延续性，避免项目资产在移交过程中不必要的损耗、税负承担以及在交接过程中服务和产品供给的中断。一般来讲，“同等条件”首先在形式上限定了必须通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，其次在实质上也限定了只有在技术标及商务标得分相同的情形下，才能由原社会资本方取得该项目。因此同等条件下的优先权条款并未限制和排除其他竞争者，不构成滥用市场支配地位。
三、PPP合同中的最低使用量（照付不议）条款
在财政部《PPP项目合同指南》“产品或服务购买合同”章节中阐述了“照付不议”条款，即项目公司与产品的购买者约定一个最低采购量，只要项目公司按照最低采购量供应产品，不论购买者是否需要采购该产品，均应按照最低采购量支付相应价款。一般提供公共产品或服务的PPP项目合同，都会明确依据最低使用量提供基本的服务费以及约定年调价的公式和调价参数作为合同的主要条款，作为对社会资本获取投资收益的保障条件之一。
如在污水PPP项目中，收集和提供污水的义务在于政府方，因此非因社会资本方的原因（不可抗力除外），政府实际提供的污水量低于基本水量，政府按照基本水量支付污水处理服务费。如果无此约定，社会资本将面临无污水可处理，无法收取污水处理服务费，无法回收投资的局面，这样的项目投资者将面临巨大的投资风险，将很难吸引投资者。鉴于此，此条款不应被认为构成反垄断法第十七条第五项“在交易时附加其他不合理的交易条件”以及《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第六条“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”。
四、PPP合同中的服务费调价条款
一般而言，PPP合同自始欠缺确定总给付内容，给付时间的长度对合同总给付的确定具有决定意义。长期合同自成立之初，并不存在一个数量上业已完全确定的总给付内容，只有在合同给付时间的延展过程中，才能逐步确定应履行给付的范围。因此，双方应按照收益与风险匹配、社会可承受的原则，合理约定项目服务价格及调整机制（包括政府方的回购机制）。在合同中一般将调价公式作为附件，通常每两年调价一次，并经价格听证会和物价部门审定。常见的调价机制包括公式调整机制、基准比价机制、市场测试机制。常用的调价系数有消费者物价指数、生产者物价指数、劳动力市场指数、利率变动、汇率变动等。原则上，项目公司无法控制销售产品或提供服务的市场价格，不会产生垄断价格，亦不会获得垄断利润。因此不属于反垄断法第十七条所规定的禁止具有市场支配地位的经营者从事以不公平的高价销售商品”。
五、PPP合同中的合资各方对项目公司的共同控制条款
在现有的PPP项目中，联合体成员参与PPP项目是常见的方式，合资各方作为项目公司的股东，对项目公司施加控制，通过项目公司履行PPP合同项下的投资、建设、运营的义务。
合资各方对项目施加共同控制，不应被视为《反垄断法》意义上的经营者集中行为。对比反垄断法第二十条经营者集中的三种情形：
（一）经营者合并；
（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
分别负责投资、建设、运营的合资各方仅是参与某一特定项目，在不同的项目中与不同相关市场的经营者组成联合体在不同的项目公司占股，行使股东权利。这并不会形成特定的合资各方的合并，以及合资一方通过股权、资产及协议方式取得另一方的控制权。此外，在现有的PPP项目中，政府方可通过在PPP合同及公司章程中涉及项目公司注册资本变化、公司资产及收益权设置担保权益、转让项目公司股权以及公共利益及其他重要事项的表决中拥有一票否决权，以及通过六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》以及国务院《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿）中规定的政府方介入接管权对项目公司施加控制，防止该目标市场的经营者过度集中。从而，此共同控制条款在相关市场上，不具有或者不可能具有排除、限制竞争的效果。
综上所述，以上所选取的PPP合同中有可能涉及垄断的条款实际上并未违反反垄断法的相关规定。在行政执法中，有关PPP项目所涉及的反垄断案例多集中在由社会资本设立的项目公司作为承担城市供水、供热等服务的公用企业，在其获取特许经营权的相关市场内利用市场支配地位，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易及在交易时附加其他不合理交易条件，该行为排挤了其他经营者的公平竞争，扰乱了公平竞争的市场秩序，属于滥用市场支配地位限定经营的垄断行为。
实际上仅就PPP合同中政府和社会资本双方的权利义务中并不当然包含垄断条款（本文未讨论有关行政机关滥用行政权力排除、限制竞争的情形），不能因为PPP项目的自然垄断，而否定其竞争性质，本来自然垄断与竞争领域并不存在严格的限制。世界上一些国家经济发展的经验告诉我们，随着科技进步、基础设施的改善以及公共服务领域市场的不断完善，过去曾经属于自然垄断的行业，可以通过引入市场竞争机制，变成竞争型行业，或者在某些经营环节实现市场化，从而大大地提高经营效率。因此，我们有必要通过PPP合同中的条款更好的规制反垄断风险，促进PPP模式合规稳步发展。
