新都退于近日向深圳市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销深圳证券交易所于5月15日作出的终止上市决定，这是我国第一起因退市起诉交易所的案例，开启了退市司法救济的先河，对于推动我国退市制度的完善，具有积极的意义。但是新都退本次诉讼很难获得法院的支持，原因是其选择的诉讼种类错了。
众所周知，诉讼分为民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼三大类。所谓行政诉讼是指公民、法人或其他组织认为国家行政机关或法律、法规授权的组织及工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起的诉讼，并由人民法院对具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动和制度，解决的是行政管理者和行政管理相对人因行政管理法律关系而产生的争议。此次新都退提起的是行政诉讼，自然认为自己与深交所形成的是行政法律关系。因此，要想确定新都退选择提起行政诉讼是否正确，就必须分析清楚证券交易所是什么角色、承担怎样的职能、与上市公司形成的是什么关系。
行政诉讼的被告是承担行政管理职能的行政管理者，要么是行政机关，要么是法律、法规授权的组织。证券交易所不是行政机关，这是毫无疑义的，那么，其是不是法律或法规授权的组织？证券法和国务院颁布有关行政法规，并没有授权证券交易所行使行政管理、进行行政执法的职权，因此，证券交易所也不是法律、法规授权的组织，不具有行政管理的职责，不是行政管理的主体，因此不能成为行政诉讼的被告。
那么，交易所是一个什么角色？根据证券法第五章对证券交易所的职责定位，证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。根据这一定义，证券交易所的职责和定位是：一、是证券交易的场所；二、为证券集中交易提供场所和设施；三、组织和监督交易；四、依据法律的相关规定，制定上市规则与交易规则。证券交易所的这一职责定位，说得直白点，与一个入住了若干商户的“商场”没有太大的区别，只不过在这个“商场”交易的商品是证券罢了。
那么，交易所与上市公司形成的什么关系呢？证券法第四十八条第一款规定：“申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。 ” 根据这一规定，拟上市公司要想使自己的股票能够在证券交易所交易，就要向交易所提出申请并签订上市协议。这实际上与商户申请到商场摆摊设点是一样的。不论哪个商户要入住哪家商场，都要向商场表达入住的意愿，然后与商场签订合同，明确双方的权利和义务，商户要遵守商场的管理制度和商场依据管理制度对商户进行管理，是双方权利义务必备条款。因此商家与商场是基于合同形成的民事关系。上市公司与交易所也是如此。《上市协议书》就是交易所和拟上市公司明确权利义务关系的法律文件，双方应当依据该协议行使权利、履行义务，与商户与商场签订的入住合同也没有本质的区别。这一协议从性质上来讲，是一个民事合同，因此，证券交易所与上市公司形成的民事法律关系。
依据上述分析，新都退和深圳交易所形成的是民事法律关系，当新都退当初向深交所提出上市申请并与深交所签订《上市协议书》后，则意味新都退承认并认可交易所制定的上市规则和交易规则，必须按照相关规则的规定行使权利、履行义务，交易所对于新都退不符合上市规则和交易规则的行为，有权利依据双方签订的《上市协议书》的相关约定，行使相应的权利。因此，当新都退达到规则规定的退市条件时，交易所有权终止其股票上市交易。交易所做出的这一决定是依据双方签订的合同而做出的民事行为，不是具体行政行为。因此新都退对深交所提起行政诉讼，属于选择诉讼类型错误，无法获得法院的支持。
但新都退此次诉讼的意义却不能小觑。退市是一件大事，既关乎上市公司的切身利益更关乎中小投资者的切身利益，法律理应为其设计出救济路径，尤其是司法救济路径。然而，现行法律法规对退市的司法救济未做任何规定，正是法律规定的这一缺失才导致退市救济不知如何提起。因此，尽管新都退此次诉讼不能获胜，但必然会推动退市救济制度的完善，应当给予充分肯定。当然，其行政诉讼不能获胜，并不意味着其民事权利的丧失，其依然有权依法提起民事诉讼，至于能否胜诉，那要看它是否达到了退市的标准。
作者简介：付明德 北京市中银律师事务所律师
