“三合一”监管体制下的“依政行法”

“三合一”监管体制下的“依政行法”
2017年11月06日 20:40 食药法苑

在当下的食品安全监管中出现了一种值得关注的情形,就是:把“依法行政”干成了“依政行法”。

下面这些至今还是问题的行政执法行为是最好的例证:

——对未取得许可的食品生产经营行为套用工商执法中的“超范围经营”概念予以定性查处;

——对以“商标侵权”为主要表现的食品制假售假行为不是依照《商标法》进行查处,而是先比照标签的食品安全标准进行定性、再转致到《食品安全法》查处;

——对食品安全违法行为的查处认为可以随便在《食品安全法》和《产品质量法》之间挑选使用;

——对食品安全问题纠纷的投诉不但要“调解”,而且还要先“调解”,调解中发现“违法行为”再“诉转案”;

还有很多……

这些问题行为归纳一下,其共同特征可以概括为一个原因,冀博士将其称之为“依政行法”。具体表现就是:由于所在部门具有了多个不同法律的执法职权,执法者在法律的适用上不再按照相对人行为与法的对应性选择法律适用的“依法行政”原则,而是根据执法“便利”的需要“自由”选择适用法律。

客观准确的说,目前在全国大部分地区如火如荼开展的“三合一”的监管体制改革并不是“依政行法”行为的造成原因,但是,“三合一”机构确实给这种“依政行法”行为提供了施展的舞台。

怎么会这样的?

     一是从上到下的认识不清问题造成了职责确权的“源头污染”。

食品安全监管与食品监管的分不清楚;食品安全与食品质量分不清楚;“安全”监管和“市场”监管分不清楚;“投诉”和“调解”分不清楚,等等;这些分不清楚是导致职责说不清楚的“天花板”式的原因。

二是职责不清的监管体制设计为“依政行法”提供了实现的可能性。

法律与执法部门的强对应性是我国行政法及行政执法的特点。但是,机构体制改革的速度高于法律制修订的速度,当部门的法定职责随机构改革发生变化时,法定职责的解释往往实质上由各部门“自行其是”,争论不休。几合一监管体制出现的目的之一似乎就包括解决这种部门间的“缝隙”问题,但是合并带来了更大的问题之一就是“依政行法”。

三是部分执法者确实认为监管体制的合并就意味着“职权”的合并,那就是法律法规“任我行”的一种体制“授权”。

对于这种想法其实是不能过于苛责的。“大部门体制”的基本前提之一就是职能相同或相近,即所谓的行政内在的“同质性”。由于对食品药品安全监管与市场监管并非“职能相近”这一本质问题的认识不清,部门合并的现实其实是存在着一定盲目性的。于是,身在已合并的部门内的执法人员自然认为其执行的法律也进行了“合并”,遂自觉变身为“任我行”类型的士兵,面对某一违法情形时,“刺刀步枪手榴弹”,哪个顺手就用哪个。依法履职变成了依“职”履法,原本应该由职责决定的职位反过来变成了职责的决定者。

四是少部分人“揣着明白装糊涂”,利用“依政行法”的便利寻求行政目的以外的目的。

一是存在着“避重就轻”的“理性经济人”选择。例如,为了追求案件查办的顺利完结,将食品安全违法行为依照《产品质量法》进行处罚,原因是《食品安全法》的处罚力度比《产品质量法》要大很多;或者将产品质量违法行为想办法依照《食品安全法》查处,这种行为的目的则是为了追求食品安全“大要案”的政绩。

二是“寻租”。我们先来分析一下在某个群里两位基层市场监管执法人员的聊天记录,很有意思。

这是截图,所以可能不太容易看明白。我简要概括一下其中一位执法人员关于如何使得“企业”必须接受了“十倍赔偿”的“依政行法”过程。

第一步:依据《食品安全法》和食品安全监管职责,“我”(即执法人员)可以认定企业的产品“不符合食品安全标准”;(见第一张截图底部)

第二步:依据《食品安全法》,责令企业必须予以“十倍赔偿”;(见第二张截图)注意:这位执法人员的执法行为已经比充当“调解人”又有所进步,要直接“责令厂家履行义务”了!还美其名曰“民事赔偿的行政介入”,呵呵!

第三步:当另一位执法人员提出这是“民事赔偿”时,这一位又搬出了《消费者权益保护法》,指出,如果企业不“十倍赔偿”,“我”(执法人员)就可以再依照《消费者权益保护法》的规定,责令改正,罚50万,甚至吊销营业执照。

……

对其中关于法律的误解误用我们暂且忽略不计,这一番关于如何“综合”运用法律、从判定企业违法到让企业必须“十倍赔偿”的全部描述,生动地展现了一个“依政行法”的案例。

对事不对人。并不是说这一位执法者是出于“寻租”的目的如此执法。从其在群里坦坦荡荡、而且有些自鸣得意的表述看,他应该是没有这种私利追求的,甚至可以感觉到他也许还是一位积极投身本职工作、履职履责的执法者。但是,这样一种“综合执法”的方法同样也可以为其他有“寻租”目的的执法者使用。而且,就目前几合一的部门权力而言,还有更多的“综合执法”方法存在。比如:依据食品安全监管职责查办生产经营者,再依据工商总局的调解办法把生产经营者召唤来进行“调解”,处罚力度视调解结果定。再比如:把商标侵权行为按标签不符合食品安全标准定性为食品安全问题,再依据《商标法》的规定进行调解,赔偿额度满意便罢,不满意就按《食品安全法》连处罚再十倍赔偿,等等。

依法行政是建设法治政府的根本要求,也是行政执法行为的起点与终点。但是如果在现实中把依法行政干成了“依政行法”,法治的美好愿景将渐行渐远。

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