为何英美法系遵循“判例法”却不愿制定成文法来施行

为何英美法系遵循“判例法”却不愿制定成文法来施行
2017年11月20日 15:15 郎club

最近,“推理女王”阿加莎的代表作《东方快车谋杀案》再一次被搬上了银幕,喜欢电影与推理的朋友们想必一定不会错过。委婉动人的故事历久弥新,震撼着我们心灵的同时;经典画面“最后的晚餐”中12人所寓意的美国陪审团,让英美法制度又一次成为了公众的的焦点。今天介绍的这本书,就是带领大家了解并思考美国司法模式的经典著作——《法的门前》。

这本书是由被誉为英美法系微型百科全书的《法律之门》的作者之一彼得·德恩里科,与中国社科院法学专家邓子滨合著而成的。作为美国经典法理学教材的编纂者之一,恩德里克先生的法学素养毋庸质疑:他毕业于世界著名常青藤——哈佛大学法学院,并在麻省大学荣誉退休,终其一生都在与法为伴。邓子滨先生是中文版《法律之门》的翻译者,长期从事法理学,特别是中国法律的研究者,他对于中、美不同法律体制的差异有着专业而深刻的见解。因此,在考虑文化所造成的阅读习惯与理解差异的基础上,两人对《法律之门》原著删繁就简、汲取精华,最终编撰出一部面向中国读者关于判例法——既英美法的科普性读物《法的门前》。

1为什么是“法的门前”?而不是法的门外,或法的身边?

其实,这句话来自于卡夫卡小说《审判》中的一则名为《在法的门前》寓言:

“法的门前站着一个守门人,有一个乡下人来到他面前,请求进门去见法。守门人说,现在还不能放他进去。乡下人问,过一会儿是否允许他进去?‘可能吧,’守门人答道,‘但现在不行’。”

我们的故事,就从这里开始。

“通向法的门像往常一样敞开着,守门人照例站在门的一旁……”

求见法的乡下人频繁地请求着守门人,期望有朝一日能够踏进大门。然而终其一生,他始终徘徊在法的门外。在生命的弥留之际,他向守门人提出了最后一个问题:为什么这么多年来除了自己,再没有一人来求见法?守门人在他耳边回答:

“除了你,没有人能获准进入这道门,因为它是专门为你开的,我现在要去关上它了。”

就是这样一则带点黑色幽默的简短悲剧,被广泛赞誉为:“所有西方法律的论述,都不过是卡夫卡的注脚”,甚至衍生出了“卡夫卡式审判”的命题。

事实上,何止“西方法律”?世界上所有存在法的地方,任何想要追寻法律真谛之人,都逃不过“卡夫卡式审判”的拷问:我们是否会常常感到,面对法律的无力感?我们究竟扮演着什么样的角色?——是终其一生徘徊于法的门前的乡下人,是忠于值守的卫道士,亦或是早已沐浴在法的光辉中的圣徒?

法的诡谲,人的彷徨,就在“法的门前”这一充满张力的纵深场景里,浓缩于卡夫卡的寓言中。重要的并不是具体的法律问题,而是在追求答案过程中所遭受的折磨与过程。

与大陆法系逻辑严谨的制定法不同,英美法系有着“遵循先例”的传统。这本书正是由美国历史上的著名判例连缀而成,带领大家循序渐进地走近美国司法制度模式的科普性读物。这些案例既各自独立,又相互关联,分别从法官、价值、利益、身份、公意、实施等18个角度来描绘美国法律的生态。它的目的并不是给予定义,而是引发思考:对法的精神、法的实质、法的追求、法治过程与结果的质疑、批判与反思。

2我们就从美国法律中最基本的问题——判例开始谈起吧。

为什么英美法系宁愿从过往纷繁的判例中寻找解决问题的答案,而不愿意制定成文法来为行为做预判呢?原因就在于,法律作为一种思想体系,其结构是模型领先而非数据追随——就像地图之于成文法典一般,它在某种程度上先于又取代了地域本身;然而英美法的先贤们认为,这种抽象虽然来源于地域,却最终脱离了地域:“地图上的跨越,抹杀了双脚丈量的路程,贬低了酷热跋涉的意义”。因此,英美法的传统热情,向来在于判例而非法意。在他们看来,法律是一条充满荆棘的路:从过去到现在,再通向未来,每一步前行所付出的艰辛,都是在“遵循先例”的基础之上;而不是几句简明扼要的定义能够诠释清楚的。

从这个角度来看,对于判例的引用和遵循,就衍生出两条截然不同的悖论来:一方面是运用严格原则,将过去的案件删削去不适用于本案的部分;另一方面则是运用宽松原则,去重建新的规范。它们同时适用于同一问题中,因此法律才能够在立足过去的同时,进行着发展和变化。

就像19世纪北卡罗来纳州系列殴妻案的判决一样,它们都源自一个共同的先例:北卡罗来纳州诉潘德格拉斯案。该案的被告是一位小学女教师,她因为体罚学生而被判殴打罪。被告上诉后,州法院推翻了原判,认定潘德格拉斯无罪,理由是她的管教“只是引起了暂时的痛苦”“而不会对孩子的未来幸福和利益造成损害”,并且不是“在管教权的伪装下满足自己邪恶的激情”;因此其权利行使完全合法。

以现代人的观点来看,180年前的这个判决简直不可理喻:它居然认可老师有体罚孩子甚至造成临时性伤害的权利!并且,该案例一而再再而三地被后续殴妻案所引用,成为了众多判例的渊源。

比如1862年的乔伊纳案,首席法官就援引潘德格拉斯案中所确立的法理原则,驳回了妻子的离婚请求,甚至还劝说她应当对丈夫改善态度——在当时看来,妻子从属于丈夫,是没有完全民事行为能力的个体;而丈夫作为监护人,有管教家属的权利,譬如老师之于学生、家长之于孩子一般。如此看来,乔伊娜案中的妻子,不就是卡夫卡寓言中的乡下人么?虽然法律给她开了一扇大门,然而她却没有机会走进法。那么,谁是那个守门人呢?是首席法官皮尔森?是男权社会的压迫?是妇女身份的障碍?亦或是宗教上的信条、生活时代的习惯?

如果先例继续被这样“遵循”下去,再过10个世纪法律也不会得到真正的进步。我们将继续置身于如乔伊纳或潘德格拉斯般的监护人权威下惶惶不可终日。当然,幸好事实并非如此——仅仅8年之后,即1870年北卡罗来纳州诉梅布瑞案中,丈夫因为妻子的几句恶语而挥刀相向,意图施暴,虽然最终因为众人的阻拦而未能造成实质的伤害,但他仍然被判定有罪;并且在又过了4年的奥利弗案中,法院甚至认定了丈夫基于不服管教的理由而殴打妻子是“恶意与残忍”的,最终认定其殴打罪行。

虽然梅布瑞案和奥利弗案都引用了之前的判例,但是毫无疑问它们并没有因此而亦步亦趋,限制自己;而是从腐朽的枯木中挣扎出新鲜的嫩芽。并且在此基础上,一点点地发展、成长,最终形成如今美国司法对于家庭暴力的态度和模式。就像平静的海面下总是涌动着惊涛骇浪一般;判例法在稳定的表层下,也蓬勃着变革的生命力。

这就是 “遵循先例”的意义:它忠实地记录着时代的变迁,成为人类向上攀爬的基石。

接下来,《法的门前》将会继续用一个又一个生动的案例为大家讲述判决的形成、价值的竞合、利益的取舍、公意的选择、女权的发展……一直到对抗制的形式、陪审团的制度、乃至信息时代的冲突解决机制。

看完这本书,读者也许会发现每一个主题,作者都没有给出答案;甚至其本身就会提出许许多多的问题。难道法的本质就是如此模糊不清、不一而论么?事实上,矛盾也好,疑问也罢,作者只是想通过它们告诉世人:法,并不只是工具和手段;法治也不是社会问题的唯一题解;批判并不等于否定,而是为了更好的继承与发展。

走进《法的门前》,相信我——你不仅会认识那求见法的乡下人、忠于职守的守门人,还会以一种前所未有的方式思考他们存在的意义。然后反问自己:现在,我能够进入法律之门么?

书 名:《法的门前》

作 者:彼得·德恩里科 邓子滨

出版社:北京大学出版社

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