摘要：2017年8月30日，国务院发布《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”），旨在进一步规范私募投资基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益。本次公布的征求意见稿共计十一章、五十八条，分别从私募基金管理人、托管人的职责，资金募集、投资运作、信息提供、行业自律、监督管理、法律责任等方面确立了监管规则。
征求意见稿以行政法规形式明确了私募基金监管框架，即以私募基金管理人登记（人员准入条件、展业、注销、投资运营合规性）为前提、以投资者适当性管理、募集合规性为基石、以信息披露为监管核心、以管理人“善良管理义务”为管理职责底线，并对违反相关规则者，规定了较为严格的处罚。道可特律师事务所金融与资本市场团队将结合现有规定，对征求意见稿进行解读，抛砖引玉，共同探讨。
一、 私募基金上位法确立
私募基金业务领域的立法体系中，由全国人大常委会制定的《证券投资基金法》（下称“《基金法》”）处于“法律”地位，是私募领域内的最高层级的法规。但《基金法》的主要监管对象主要是公募基金，仅在第十章以很小篇幅对私募证券基金做了原则性规定。对于已成为专业机构投资者中生力军的私募股权投资基金，尚无其他直接的上位法依据。
2014年8月21日证监会颁布《私募投资基金暂行管理办法》（下称“《暂行办法》”），此后私募基金监管进入《暂行办法》时代。但《暂行办法》存在一定局限性，主要原因在于其行政规章的效力位阶较低，且出台时间较早，其中有些内容已不能适应最近几年私募基金行业最新发展动态。
征求意见稿正式生效后，其地位和效力仅次于《基金法》，一举结束私募基金在行政法规这一立法层面的空白状态。从内容来看，征求意见稿在吸收《暂行办法》及证监会和基金业协会现有行政监管及自律监管规则（例如管理人登记备案、专业化经营、募集行为合规、投资者适当性管理等）基础上，对违反这些规则规定了较为严厉的法律后果，顺应了私募基金行业监管需求。
根据征求意见稿，在条例最终出台后，私募基金将在《证券投资基金法》和《私募投资基金管理暂行条例》两部法规的规范下，接受证监会的监管。届时，预计《暂行办法》也将相应作出修订，以更加明确操作层面的监管细则。
二、其他类基金前途未卜
根据征求意见稿第二条对私募投资基金的定义，私募投资基金包括私募证券投资基金和私募股权投资基金。根据现行基金业协会资产管理业务系统，目前私募基金管理人在机构类型上分为三大类，即私募证券管理人、私募股权/创投管理人和其他类管理人。征求意见稿虽未对私募基金管理人进行直接分类，但从其对私募投资基金的分类来看，其他类私募基金管理人不在征求意见稿调整之列。
征求意见稿第二条还规定私募基金财产的投资范围包括“证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种”，未包括债权基金。且相较于《暂行办法》规定的“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”，征求意见稿对私募基金投资对象在一定程度上进行了限缩。
对于本次征求意见稿没有触碰比较敏感的其他类（如非标债权类）私募基金，道可特律师认为主要存在以下两种可能。
第一种可能是立法层面“放弃”、“不鼓励”私募其他类基金。这与债权类基金本身特性更容易触及保底保收益的监管红线，造成管理机构“刚性兑付”风险不无联系，此外，投资债权及其他非标类资产也与私募基金的行业特征和市场本位不符，不利于管理机构管理能力的提高。实践中，监管层也不鼓励私募基金从事债权及其他非标类资产投资。继基金业协会于2016年9月将“债权基金”从原有的基金类型中删除后，证监会于2016年12月颁布的《证券期货投资者适当性管理办法》也将该法在基金领域的适用范围明确为证券投资基金和股权投资基金（包括创业投资基金），基金业协会后续颁布的《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》适用范围中也未出现“其他投资基金”。
另一种可能是私募其他类及非标类基金只是暂未列入本次监管范围。国务院发布的征求意见稿起草说明提到，“从实际情况看，规模和影响较大、需要通过立法规范的私募基金，主要有私募证券投资基金和私募股权投资基金两类。”这表明，未将私募其他类、非标基金列入监管的原因在于该类基金规模和影响较小，而非将其剔除在私募基金体例之外。此外，征求意见稿“国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种”也为其他类私募基金的存续预留了一定空间，证监会有可能通过后续修订《暂行办法》为其他类私募基金的存续进行规范。
总之，征求意见稿的目前规定，是有意划定私募基金的范围边界，还是出于实际情况需要，对规模和影响较大的私募基金加以重点规范，目前尚不明确。尽管目前基金业协会并未停止其他类基金的备案，但征求意见稿的表述仍可能对投资债权及其他非标资产的私募基金业务造成一定影响。
另外，征求意见稿明确私募基金可以投资“有限责任公司股权”，但没有将未上市股份有限公司股份列为投资对象。道可特律师认为，有限责任公司与股份有限公司在治理结构等方面或有差异，但都是《公司法》规定的组织形式，未上市企业可能以任何一种组织形式存在，尽管有限责任公司股权是私募股权投资的主要对象，但不宜将股份有限公司必然排除在私募股权基金的投资范围之外。
三、私募基金管理人门槛提高
征求意见稿对于私募基金管理人主要股东/合伙人以及董监高等提出了合规要求，不仅提高了私募基金管理人的准入门槛，也加大了私募基金管理人登记时律师的核查任务。
1. 明确自然人不得作为管理人
征求意见稿从私募基金管理人的组织形式、硬件、软件条件等方面做出了规定。组织形式方面，明确私募基金管理人只能是公司或合伙企业，这意味着个人及其他公益性事业单位均不能成为管理人，实际上属于对证监会、基金业协会目前做法的沿袭。
硬件方面和软件方面则分别从营业场所、内控制度等方面做出要求，这与目前基金业协会对私募基金管理人的申请要求基本一致，此前这些要求主要以基金业协会关于私募基金管理人登记法律意见书指引及相关问答方式出现，此次则以法规形式得到落实。
2. 明确主要股东/合伙人禁入情形
征求意见稿新增了担任基金管理人主要股东/合伙人的禁止情形，具体内容包括：
（一）因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾3年的；
（二）最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的；
（三）净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%的；
（四）不能清偿到期债务的；
（五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。
可以预见的是，一旦上述要求落地，对于承办私募基金管理人登记法律意见书的律师而言，核查内容和范围将增大至主要股东/合伙人财务及诚信情况，核查要求也趋于更严更细。相应地，申请机构将被要求提供更多的证明材料，例如，对于上述第（三）项的核查，律师可能进一步要求管理人提供股东/合伙人的审计报告。
但是仅据以上规定，实操中依然存在以下问题：①何为“主要股东/合伙人”，公司制私募基金管理人的控股股东无疑是主要股东，但参股股东以及合伙制私募基金管理人的有限合伙人，出资比例达到多少算“主要”，仍需监管部门进一步明确。值得参考的是，《证券公司监督管理条例》规定持有证券公司5%以上股权的股东、实际控制人不得存在类似情形，即需要针对持有5%以上股权的股东和实际控制人进行核查。②第（四）项“不能清偿到期债务”在实践中尺度如何把握。如自然人有设立管理人的打算，道可特律师建议相关主体平时注意各类贷款及信用卡的及时偿还。
3. 规范董监高、执行事务合伙人及其委派代表任职要求
与《公司法》第一百四十七条对董、监、高的任职要求相比，征求意见稿对于私募基金管理人董、监、高的禁入情形的规定更加严格。就具体要求来看，征求意见稿主要参照了《基金法》中对公募基金管理人高管的要求，规定了不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表的情形，从而将私募基金管理人的核心从业人员任职条件提高。
四、禁止保底保收益上升为行政法规
《暂行办法》第十五条明确规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。征求意见稿亦做了类似规定，这是私募基金领域关于不得承诺收益或者承诺资本金不受损失的最高效力等级的规定。
征求意见稿将不得承诺保底保收益的规定上升为国务院行政法规的高度，其实务上的意义在于，如果私募基金相关协议中做出了保本保收益的安排，在《暂行办法》时代，仅是违反行政规章，并不必然导致条款无效，但在征求意见稿正式生效后，保底条款将可能因违反行政法规而使无效的风险加大。当然，征求意见稿中禁止保底的规定属于效力性规范还是管理性规范，还有待业界实践及司法实践进一步检验。
五、行政处罚的范围及力度进一步加大
征求意见稿第十章对各类违反规定的行为明确了法律责任，从而遏制资金池、杠杆嵌套、影子银行、刚性兑付等违背资产管理业务本质的活动化身为私募基金，减少监管规则和产品属性不匹配带来的系统性风险，达到防范风险和保护投资者合法权益的目标。其中，私募基金管理人的30余类行为将可能面临重罚，例如，管理人兼营与私募基金无关或者存在利益冲突业务、未履行投资者适当性管理义务、未对募集完毕的私募基金办理备案等实践中常见的违规情形均在处罚之列。
相比《暂行办法》等现有规定，征求意见稿对管理人及高管人员、具体负责人的法律责任规定得更为明确详细，行政处罚的范围更广，处罚力度更重。这将使相关主体违法成本大幅提高，同时侧面对管理人的合规运营提出了更高的要求。
六、新增基金管理人、托管人从业人员投资申报制度
建立从业人员投资申报制度的主要目的是防范利益冲突。基金业协会曾于2013年针对公募基金发布《基金从业人员证券投资管理指引（试行）》，其中提到“基金管理人应当建立证券投资申报制度”。实务中，私募证券投资基金管理人在登记时，已被要求向基金业协会报送《从业人员买卖证券申报制度》，作为基金管理人内控制度之一。
本次征求意见稿则明确“私募基金管理人、私募基金托管人应当建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度，防范与投资者发生利益冲突。”从业人员未按规定申报的，将被“责令改正，处3万元以上10万元以下罚款”。这意味着从业人员投资申报制度的范围扩大化，包括私募股权基金管理人在内的所有类型私募基金管理人均须建立相关制度并对从业人员投资进行申报登记管理。
七、管理人强制登记及入会
此前，存在基金管理人不登记即开展私募基金业务的情况，或者先开展业务后备案的情况。本次征求意见稿则以法规形式明确了私募管理人登记的强制要求，即“私募基金管理人应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会提交以下材料，履行登记手续。”
征求意见稿同时要求“私募基金管理人、私募基金托管人应当加入基金行业协会，接受基金行业协会的自律管理”。据此，所有类型的私募管理人加入协会将成为明确的法律义务。
八、管理人注销登记
征求意见稿新增了五款注销基金管理人登记的行为，值得关注的是第（四）款，所管理的私募基金全部清盘后12个月内未备案私募基金的将被注销管理人资格。此前有些管理人完成登记后，往往在6个月内发行一支小规模的基金产品以达到“保壳”目的。根据第（四）款，即便在登记完成的6个月内发行了首支产品，管理人也并不能一劳永逸，否则超过12个月无在管产品也将被注销。实际上这对私募基金管理人持续经营能力（主要是募集和投资能力）提出了更高要求。
九、业务资料保存时间要求升级
此前《暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金信息披露管理办法》规定保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。征求意见稿则要求对于私募基金相关资料的保存期限至少20年，事实上延长了管理人履行相关义务的期限。此外，征求意见稿还将私募的信息披露，统一称作“信息提供”，从而与证券投资基金的表达方式一致。
征求意见稿的出台，体现了在“防范金融风险”的监管环境下私募基金监管趋势，一是对私募管理人、股东、募集机构和托管机构等进行全面化监管，二是提高私募管理人的准入标准、倡导机构持续合规运营。私募基金参与主体特别是私募基金管理人应对此予以高度重视，道可特律所也将持续关注条例最终出台情况。
