摘要：中国证券投资基金业协会于2017年11月9日核准三家外商独资私募证券投资基金管理人登记备案，北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队将对外商独资私募证券投资基金管理人的特殊要求及设立问题进行相关讨论思考。
中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）、《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募基金登记备案相关问题解答（十）》等相关要求，于2017年11月9日核准并通过了惠理投资管理（上海）有限公司、景顺纵横投资管理（上海）有限公司、路博迈投资管理（上海）有限公司提交的外商独资私募证券投资基金管理人（以下简称“外资私募证券基金管理人”）登记申请。目前，已在基金业协会登记备案的外资私募证券基金管理人共有7家，除近日登记的三家机构外，还有富达利泰投资管理（上海）有限公司、富敦投资管理（上海）有限公司、瑞银资产管理（上海）有限公司及英仕曼（上海）投资管理有限公司。
一、外资私募证券基金在我国的发展历程
2002年6月1日，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）发布了《外资参股基金管理公司设立规则》（中国证券监督管理委员会令第9号），后被2004年9月16日中国证监会发布的《证券投资基金管理公司管理办法》（中国证券监督管理委员会令第22号）废止，该管理办法2012年进行了修订，并重新发布。
2002年10月16日，中国证监会批准国联安基金管理有限公司筹建，该基金管理公司是首家获准筹建的中外合资基金管理公司，其发起人是是国泰君安证券股份有限公司和德国安联集团。允许外资在中国境内设立中外合资公司开展证券投资基金管理业务是我国基金业对外开放的重大举措，在中国证券业发展上具有划时代的意义。
2015年6月23日至24日，第七轮中美战略与经济对话，中方承诺增进外国金融服务公司和投资者对其资本市场的参与，其措施包括：允许境内设立的符合条件的外资独资和合资私募基金管理机构按规定开展包括二级市场证券交易在内的私募证券基金管理业务。
2015年9月21日，第七次中英经济财金对话，中方同意允许境内设立的合格外资独资或合资私募基金管理机构在符合国内有关法规的前提下开展私募基金管理业务，包括二级市场证券交易。
2016年6月6日至7日，第八轮中美战略与经济对话，中方欢迎符合条件的外商独资和合资企业申请登记成为私募证券基金管理机构，按规定开展包括二级市场证券交易在内的私募证券基金管理业务。
2016年6月30日,经中国证监会同意，基金业协会发布《私募基金登记备案相关问题解答（十）》（以下简称“《问答（十）》”）明确允许符合一定条件的外商独资和合资私募证券基金管理机构按规定开展私募证券基金管理业务，同时明确了该等机构向基金业协会申请私募证券基金管理人登记的填报信息。《问答（十）》的出台，对于外资私募证券基金管理人的监管而言也是一项重大突破。
二、对于外商私募证券基金管理人的特殊要求
(一) 外商独资企业应为公司法人
《基金法》第十二条：“基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。”《问答（十）》及《外商独资和合资私募证券投资基金管理人登记备案填报说明》（以下简称“《填报说明》”）规定“外商独资和合资私募证券基金管理机构在中国境内开展私募证券基金管理业务，应当在中国证券投资基金业协会登记为私募证券基金管理人，并应当符合以下条件：（一）该私募证券基金管理机构为在中国境内设立的公司”。也就是说私募基金管理人可以为公司法人也可以为有限合伙企业，但是外商私募证券基金管理人必须是在中国境内设立的公司。
(二) 外商独资企业的股东与实际控制人
《问答（十）》及《填报说明》规定，外资私募证券基金管理人在境外的股东为其所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构，且境外股东所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录；外商私募证券基金管理人及其境外股东最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚；有境外实际控制人的私募证券基金管理机构，该境外实际控制人也应当符合上述要求。
无论是外商私募证券基金管理人的境外股东还是其境外的实际控制人都应该是其所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构。虽然外商私募证券基金管理人在中国境内拟开展私募证券投资基金管理业务，但是相关规范性文件中并未要求其股东或实际控制人必须具备资产管理类牌照,那些持有银行牌照、证券交易牌照、证券咨询等金融牌照的机构都应当满足外商私募证券基金管理人境外股东或实际控制人的条件。
目前，中国证监会已相继同61个国家和地区的证券期货监管机构签署了66个监管合作谅解备忘录。实践中,很多境外金融机构出于各种考虑希望用在开曼群岛、维京群岛、百慕大等具有避税优势的司法辖区设立的公司作为外商私募证券基金管理人的股东。但由于相关规范性文件要求外商私募证券基金管理人的股东所在国家或地区应与中国证监会签订谅解备忘录, 而开曼群岛、维京群岛、百慕大等具有避税优势的司法辖区并未与中国证监会签订谅解备忘录，不符相关规范性文件的要求。另外，外商私募证券基金管理人的境外股东必须为持牌的金融机构, 其余各类控股公司、SPV等非持牌机构不得作为外商私募证券基金管理人的境外股东。
三、外商私募证券基金管理人的设立
《外商投资产业指导目录（2017修订）》（国家发展和改革委员会、商务部令第4号）将证券投资基金管理公司归类为限制类的“证券投资基金管理公司（中方控股）”。《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》规定“证券投资基金管理公司属于限制类，外资比例不超过49%。”。在基金业协会的《问答（十）》中规定符合条件的外资私募证券基金管理人，可以在中国大陆境内开展私募证券投资基金管理业务，不受外资比例限制的约束。两者的口径存在一定的模糊。
前述值得关注的问题为开展外商私募证券投资基金管理业务是否受中方控股及外资比例的限制？
根据目前已完成的外商独资私募证券投资基金管理人的情况来看，有在自贸区设立的商独资私募证券投资基金管理人，因此，从实践来看，《外商投资产业指导目录》及《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》对证券投资基金管理公司股权比例和/或控制权的限制，也是按照限于公募基金管理公司范畴，而不限制私募基金管理公司。
另外，从目前可以供参考的法律、法规和政策文件，道可特律师事务所金融与资本市场团队倾向认为《外商投资产业指导目录（2017修订）》及《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》对于证券投资基金管理公司（中方控股）设立属于外商投资限制类更多侧重于公募证券投资基金管理人的规范，外商私募证券投资基金管理人不属于外商投资产业目录的限制类。
总而言之，外商私募证券基金管理人的核准登记是我国金融与资本市场逐步开放的一个重要体现，尽管相关法律、法规及规范性文件存在一些瑕疵，但并不妨碍我国金融与资本市场的蓬勃发展，北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队也将持续关注有关外商私募证券基金管理人的相关信息，并进行最专业的解读。
