2017年12月26日，钱宝网实际控制人张小雷因涉嫌犯罪向南京市公安机关投案自首。目前，张小雷等主要犯罪嫌疑人已被南京市公安局江北新区分局依法采取刑事强制措施。很多读者会疑惑，新闻里所谓的非法集资犯罪活动，到底是什么罪名？会判几年？
非法集资犯罪，不是一个我国《刑法》正式规定的具体罪名，而是集资类犯罪的统称，它包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票罪等。每种犯罪各有不同的特点，追诉的标准和处罚的力度都不尽相同。
一
张小雷可能涉嫌集资诈骗罪，但认定难度较大
集资诈骗罪是非法集资犯罪中最严重的罪名，要求行为人使用了诈骗的方法，非法骗取占有他人财产。通俗而言就是骗钱，而且是骗很多人的钱。如e租宝案主犯丁宁就是被认定集资诈骗等罪，被判处无期徒刑，更著名的还有震惊全国的吴英案，被定集资诈骗罪，判处死缓。
目前警方公布的初步案情张小雷等犯罪嫌疑人以钱宝网为平台，以完成广告任务获取高额收益为诱饵，收取用户保证金，采用吸收新用户资金、用于兑付老用户本金及收益等方式，向社会不特定公众吸收巨额资金，涉嫌非法集资犯罪活动。
01
非法占有目的的确定，是认定集资诈骗的核心
该罪要求有非法占有目的，根据警方公布的案情，张小雷使用看广告任务获得高额收益为诱饵，同时采用高达40%的年化收益承诺还本付息，远远超过了平台的支付能力，此种采用远高于承受能力的高息集资，极容易被认定为非法占有目的。
而非法占有目的是构成集资诈骗罪必须的构成要件，因为相对于非法吸存，行为人的主观目的仅仅是通过承诺还本付息，吸收公众资金，利用公众资金牟利；而集资诈骗罪是之所以是“诈骗”，就是因为该罪的行为人具有骗取公众、他人资金的目的。
02
资金用途，是侦查机关调查的重点
资金的用途和去向，不仅仅涉及投资人和被害人利益的保护，很大程度上还决定了钱宝网和张小雷是否有非法占有资金的目的。因此，侦查机关会着重调查包括所筹资金的用途，如钱宝网集资后是否将资金用于经营，是否肆意挥霍集资款，是否将资金用于违法犯罪活动，是否设法隐匿资金，张小雷是否如实交代资金去向等。
比如今年震惊全国的e租宝和中晋理财案，相关被告人大肆挥霍资金，用于包装自己“经济实力雄厚”的假象，挥霍程度令人乍舌，甚至一度到了“钱多到根本不知如何花钱”的程度。
核实资金流向的证据方向
对于资金流向的调查，侦查机关会通过对平台实际控制人、财务主管、技术主管、相关投资项目主管等搜集讯问笔录和证人证言；采集相关电子数据，如公司的资金进出账户流水、相关用户数据、项目数据等证据核实。
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集资诈骗罪，要求使用了诈骗方法
钱宝网最初经营模式为：用户领取看广告的任务，充值相应保证金，按规定完成后即可获得钱宝网支付的报酬。除了微商，钱宝网业务还涵盖足球、游戏、票据、O2O、新能源、环保和无人机领域。
按照钱宝网资料内相关案例，如果用户能够缴纳10万元保证金，并保证每日完成一定量的“看广告”任务，每月可获最低4000元、最高过万元的收益。而这些钱宝网集资的方法，是否真实项目，是否采用了虚构事实、隐瞒真相的方法骗取投资人资金，目前还是一个问号。
结论：本案认定集资诈骗，难度相对较大
如果钱宝网并没有采用诈骗的方法，骗取公众资金，则钱宝网和张小雷的行为或不构成集资诈骗行为，况且从目前来看，钱宝网从2012年运营至今，除了在2014-2015年有过几次兑付危机传言外，不少投资者的确从中获利颇多，并未受损，要认定平台的非法占有目的目前来看难度较大，因此，如果要认定张小雷等犯罪嫌疑人构成集资诈骗罪，侦查机关的证明难度相对较大。
集资诈骗罪或面临的处罚
集资诈骗数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
二
张小雷可能涉嫌非法吸收公众存款罪
相对于集资诈骗罪，非法吸收公众存款罪的处罚相对较轻，在实务中，从刑罚力度而言，集资诈骗罪的处罚更重（集资诈骗最高可以无期，非吸最高十年），立案标准更低（集资诈骗个人犯罪只要10万，非吸个人犯罪是20万），因此辩护律师往往会采用“两罪相权取其轻”的辩护策略，即如果被告人被公诉机关指控为集资诈骗罪，律师会尽力为其从非法吸收公众存款罪的罪名进行辩护，目的是让被告人获得至少十年以下的轻判。
据媒体报道，张小雷曾经使用员工的账号，在平台向投资者融资，涉嫌自融资金。此种行为一般会被认定为非法吸收公众存款。同时对于钱宝网所筹集的资金，如果是用来偿还其他投资者的本金和利息，一般也会被认定为一种非法吸收公众存款的行为。
对于张小雷利用员工名义在自己公司平台为自己项目自融资金的行为，可以参照今年12月14日审判的广州最大P2P盛融在线刘志军非法西村案。刘志军涉嫌以tonyliu的身份在该平台发布借款项目。据网贷之家对盛融在线的数据统计，tonyliu在三个月内的单月借款范围都名列盛融在线的前两位。同时，也有业内人士猜测，除了tonyliu以外，刘志军或有其他马甲。
承诺20%的高息，2012年5月至2015年2月,刘某军伙同李某君在未取得银监会批准下,利用其经营的志科公司架设“盛融在线”网贷平台,通过网络宣传、注册会员、充值投资标的项目等方式,采取约年利息20%的高息回报的手段,非法吸收社会民众等大量不特定对象的款项,并投入房地产、借贷等高风险行业。
比如2016年爆发的P2P平台美贷网涉嫌非法吸收公众存款案件，该平台发布大量的所谓借款标的，其实都是该P2P平台公司方的自融项目。
美贷网并没有作为纯粹中介机构参与撮合(只有60万元的标的是真实的第三方融资项目)，涉案公司通过P2P网络融资平台融到的投资款，用于投入公司自己的香港、河源的项目，还有一部分用于公司的日常开支、管理费、房租、发工资等，一部分用于到期返还客户的利息，公司两高管一审判7年。
可能的辩护方向
非法吸收犯罪中，无罪或罪轻的辩护的方向就是仅仅围绕本罪的犯罪构成出发，比如张小雷是否是针对不特定的公众吸收存款，其作为一家运营多年的资金运营平台；是否具有合法吸收公众存款的资质；钱宝网在集资过程中，是否承诺还本付息或者承诺的还本付息项目的比例到底有多大？案件到底是单位犯罪还是个人犯罪？因为司法实践中，单位犯罪案件中的责任人员的刑罚将会对比自然人犯罪刑罚有一定程度的降低，换言之，如能够确认案件系单位犯罪，则犯罪嫌疑人、被告人即便被认定有罪，其量刑上亦会相对非单位犯罪下的情况要低。
另外，单纯的吸收存款并不等同于非法吸存，同时应考虑钱宝网、张小雷在项目融资的过程中对资金用途的说明以及随后的实际用途；承诺方面，钱宝网和张小雷是否对收益作出了承诺，是否对每个项目都做了承诺？承诺的具体形式是什么？是否把对项目的利好信息和承诺混同，让投资者难以区分而误解？
这些辩护要点，都将决定钱宝网张小雷非法集资行为的定性和量刑。
非法吸存的处罚
非法吸收公众存款数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
三
张小雷是否涉嫌擅自发行股票罪？
已被行政机关及时监管
2015年底，张小雷到新三板大举扫货一次性买了4个壳公司，包括泡宝网，张小雷花了614万元购买其35.69%股权。随后张小雷在钱宝网抛出一个出售泡宝网股权的融资项目——钱宝应用市场和游戏发行业务新三板股权申购确权项目，计划向7741个投资者销售2.5万个“钱宝份额”，每一份售价2.14万元，预计募集资金达到1.66亿元。
当年9月，山东证监会下发关注函认定以张小雷为首的钱宝网管理层行为违反新三板转让规定，并构成非法发行证券。在前期券商的监管下，钱宝网于2016年2月23日起终止该项目发行份额的自由交易，并开启回购窗口赎回已售出份额。截至2016年11月14日，该项目涉及的7741份“钱宝份额”赎回完毕，赎回价格为2.76万元/份，较销售价格溢价28.98%。
司法机关或不再追究
从目前的案件进展来看，由于张小雷的非法发行证券行为已经被行政机关及时监管，同时项目所筹集的资金也及时赎回，并且有溢价，并没有侵害消费者利益，因而此行为或不会受到司法机关刑事追究。
广强曾杰撰写于2018年1月1日
曾杰：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长
本文编辑：张琳珮
