“完整包含”是认定商标近似的理由吗？——以98份最高院文书为参考
作者 | 杨虹 北京向南律师事务所
编辑 | 布鲁斯
一、前言
笔者近期看到几个商标行政案件的判决，发现在判断诉争商标与引证商标是否近似时，如果商标之间存在包含关系，法院倾向于用“完整包含”这个词，而且似乎“完整包含”就是认定商标近似的依据，比如在“原力生活”商标案中，法院认为：
“将诉争商标与引证商标二相比较，虽然引证商标二还包含字母‘ONEFORCE’，但由于诉争商标‘原力生活’完整包含了引证商标二的中文文字‘原力’，若诉争商标与引证商标二共存于同一种或类似服务上相关公众施以一般注意力，在隔离对比的情况下易导致相关公众对服务来源产生误认，或者认为二者有特定联系。因此，诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。”[1]
出于好奇，笔者在中国裁判文书网，采用“完整包含”“行政案由”“近似商标”作为关键词，一共发现6530篇文书。再进一步限定关键词为“最高法院”，一共发现110篇文书。
其实，在国家知识产权局制定的《商标审查审理指南》中，判断商标是否近似，并没有提过“完整包含”概念，因为，文字商标的近似主要考虑“形、音、义”三个方面，这三个方面都相近才能认为商标是近似的。而如果只提“完整包含”，其实是忽略了含义这个因素，因为很多带有包含关系的商标之间，可能含义并不相同，不应认定为近似商标，比如《商标审查审理指南》举的例子“东方雪”和“东方雪狼”。
那么为什么还有那么多判决都会提到“完整包含”呢？全部文书太多，因此，笔者专门挑选了最高院的110个文书作为样本，希望能归纳出最高院使用“完整包含”这一概念时，是怎样认定商标近似的？是不是只要有“完整包含”关系，商标就近似。
说明一下研究样本的选择，剔除了如下案例：
1、有11个文书，是因为“引证商标被撤销，获得注册”，因为这些案子里已经不存在有效引证商标，最高院也无需评价商标是否近似，所以剔除。
2、有1个文书，是因为商品不类似，得到改判，因为不是着重讨论商标是否近似，所以剔除。
也就是说，这个研究的样本是98份最高院的裁判文书。
二、“完整包含”情况下，商标近似的认定标准
在98份裁判文书中，一共有90份文书认定商标近似，8份文书认定商标不近似。虽然认定商标不近似的案例比较少，但最高院也并没有说只要商标之间有“完整包含”关系就一定近似。下文就来综合讨论一下，法院在使用“完整包含”这个论断时，是如何认定商标之间近似的。
1、商标之间的显著识别部分相同或近似
有些商标之间具有“完整包含”关系，但是文字多的那个商标比被包含的那个商标多出来的文字显著性比较低或缺乏显著性，两商标就容易被认定为近似。比如在“维盾断桥”商标案中，最高院指出：
“诉争商标‘维盾断桥’完整包含引证商标三‘维盾’，‘断桥’使用在铝等商品上显著性较低，诉争商标与引证商标三在呼叫、文字构成等方面相近。诉争商标与引证商标三构成商标法第三十条规定的同一种或类似商品上的近似商标。”[2]
一般什么样的词会被认为缺乏显著性呢？
（1）像是“大”“小”“尚品”这种起修饰性作用的词
在“宝庆尚品”商标案中，诉争商标是“宝庆尚品”，引证商标是“寶慶”，法院指出：
“争议商标相对于引证商标所增加的‘尚品’一词，可被理解为‘具有较高品质的、较为时尚的商品’，争议商标‘宝庆尚品’一词可视为对引证商标‘寶慶’的进一步修饰或细分限定，争议商标与引证商标仍具有基本相同的含义和指向。”[3]
（2）在指定使用的商品上不具有显著性的词
比如，在“同上醉美”商标案中，法院指出：
“诉争商标为汉字‘同山醉美’，其中‘醉美’核定使用在酒类商品上显著性较弱，‘同山’属于其显著识别部分……引证商标一由汉字‘同山红’及拼音‘TongShanHong’组成，引证商标二由汉字‘同山’及拼音‘TONGSHAN’组成。引证商标一、二完整包含了诉争商标的显著识别部分‘同山’二字……因此，诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。”[4]
2、诉争商标使用人具有攀附引证商标的主观故意
虽然商标本身不那么近似，但如果诉争商标权利人在使用商标时有攀附他人商标的主观故意，那么法院也会结合商标实际使用情况及主观意图，认定商标近似。在“禧六福珠宝XILIUFUJEWELLERY及图”商标案中，引证商标是“六福”、“六福珠宝”，二审判决认为：
“禧六福公司与六福集团分别都提交了争议商标与引证商标使用及有关知名度的证据，这些证据可以证明争议商标与引证商标经过各自的使用已经形成了各自的消费群体，广大消费者能够对争议商标与引证商标予以区分，能够识别提供商品的来源。”
但是，最高院在再审中，特别指出：
“……引证商标在中国大陆的使用比较广泛，获得了较高的知名度。再次，从争议商标申请人的主观意图进行考察。根据查明的事实，禧六福集团本身并没有香港背景，但其在宣传中却称‘深圳市禧六福珠宝有限公司是香港禧六福集团旗下所属子公司’并因此而被认定构成虚假宣传而受到行政处罚。禧六福公司提供的使用证据中大量存在突出使用‘香港禧六福’字样的情形。此外，禧六福公司的法定代表人张德清还于2015年4月1日在第14类商品上申请注册‘HEILUKFOOK’和‘FOOKFOOKFOOK’商标，使用了六福公司注册商标‘LUKFOOK’中的英文词汇以及本案引证商标四中的对应英文词汇。在六福集团的引证商标具有较高知名度而且禧六福公司地处毗连六福集团住所地香港××深圳市的情况下，上述事实足以证明禧六福公司有明显的攀附引证商标的意图。最后，禧六福公司的授权经营商彭为民在其经营的鄱阳县禧六福金店的招牌及装修装潢中，故意使用铜钱遮挡‘禧’字从而突出使用‘六福金店’，该行为也表明争议商标在使用过程中容易导致与引证商标相混淆。”[5]
综上，最高院改判，认为商标近似。
3、引证商标知名度越高，认定商标之间近似的可能性越高
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：
“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
其实上述标准已经明确指出，引证商标的知名度是认定商标是否近似的考虑因素。考察最高院的98份文书，除去因为驳回复审提起诉讼的案件，剩余62个案件中，有31个案件都提及了引证商标的知名度。尤其是一些看起来并不近似的商标，也有可能因为引证商标具有知名度和显著性，而被认定为近似商标。像是“苏贵川”和“苏”，笔者认为差别还是很大的，但是法院仍然认定商标近似，原因就是引证商标具有较高知名度，具体可以参见下表：
三、什么情况下商标不近似
1、如果商标之间含义存在明显差别，法院会认定商标不近似，如“贝嘉特BE-JEEP”与“JEEP”、 “吉普”、“JIPU”不近似[6]；“EAIJeePCAN”与“JEEP”不近似[7]。
2、如果商标之间相同的部分显著性比较低，法院也会认为商标之间不近似。如“小小陈”与“小小”、“ 小小頭”，法院指出：
“虽然诉争商标完整地包含了引证商标一至三中的文字‘小小’，与引证商标四仅有一字之差，但诉争商标中的‘小小’二字与‘陈’字组合使用，‘小小’在含义上具有修饰作用，诉争商标的读音及含义重点在于‘陈’，其在整体含义、读音等方面与引证商标一至四均存在差异。”[8]
再如，对比商标“
”与“避风塘”、“避风塘及图”，法院指出：
“‘避风塘’文字均包含在诉争商标与两引证商标之中。根据本院已经发生法律效力的（2013）行提字第8号行政判决书认定的事实，即‘避风塘’一词除具有渔民躲避台风的港湾这一含义外，还具有指称一种特别的风味料理或者菜肴烹饪方法的涵义。因此，基于前述判决认定的内容，‘避风塘’文字在诉争商标与两商标近似性对比的过程中，不应作为主要识别部分。”[9]
据此，法院也认定两商标不近似。
四、总结
综合最高院的98份文书，可以看出，“完整包含”不是认定商标是否近似的理由，在商标之间具有“完整包含”关系，而且商标之间含义无明显区别的情况下，法院才会认定商标近似。但是，如果商标之间含义并不相同或近似，但具有了一定“完整包含”关系时，那么只有在商标知名度高的情况下，法院会加大对其保护力度，从而倾向于认定商标近似。
注释
[1] 请参见：北京市高级人民法院(2022)京行终2541号二审行政判决书
[2] 请参见：最高人民法院（2020）最高法行申457号行政裁定书。
[3] 请参见：最高人民法院（2016）最高法行申2910号行政裁定书。
[4] 请参见：最高人民法院（2019）最高法行申4041号行政裁定书。
[5] 请参见：最高人民法院（2018）最高法行再100号行政判决书。
[6] 请参见：最高人民法院（2018）最高法行申5706号行政裁定书。
[7] 请参见：最高人民法院（2018）最高法行申5689号行政裁定书。
[8] 请参见：最高人民法院（2020）最高法行申14409号行政裁定书。
[9] 请参见：最高人民法院（2017）最高法行申3850号行政裁定书。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
封面来源 | Pixabay
