来源：不良资产头条
十二家商业银行在接受案涉抵押时未尽必要的审慎核查注意义务，应当知道奇珠房地产公司对北投高速公路分公司已受让的土地使用权及建设的高速公路收费设施等地上附着物无权处分，其在该部分财产上设定的抵押权不构成善意取得，依法应予撤销。
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▍案例索引
（2022）最高法民终346号，广西北部湾投资集团有限公司沿海高速公路分公司、广西贵港农村商业银行股份有限公司等民事二审民事裁定
▍案件当事人
上诉人（原审原告）：广西北部湾投资集团有限公司沿海高速公路分公司。
被上诉人（原审被告）：广西贵港农村商业银行股份有限公司（曾用名：贵港市区农村信用合作联社）等。
▍基本案情
上诉人广西北部湾投资集团有限公司沿海高速公路分公司（以下简称北投高速公路分公司）因与被上诉人合浦县农村信用合作联社（以下简称合浦县农信社）、广西贵港农村商业银行股份有限公司、广西上思农村商业银行股份有限公司、防城港市区农村信用合作联社、防城港市防城区农村信用合作联社、广西浦北农村商业银行股份有限公司、灵山县农村信用合作联社、广西宜州农村合作银行、北流市农村信用合作联社、北海市区农村信用合作联社、南宁市区农村信用合作联社、广西平果农村合作银行（以上十二名被上诉人统称合浦县农信社等十二家商业银行）及被上诉人北海奇珠房地产开发有限公司（以下简称奇珠房地产公司）、合浦县沙田镇新港综合发展有限责任公司、广西北部湾沙田港务投资集团有限公司、郑琦、广西北部湾沙田港商务服务有限公司、广西北部湾沙田港物流有限公司、广西北部湾沙田港投资有限公司、广西北部湾沙田港进出口贸易有限公司、北海奇珠集团有限公司、北海奇珠物业服务有限公司、北海奇珠贸易有限公司、合浦雨泽农业科技发展有限公司、邹优凤第三人撤销之诉一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2021）桂民撤1号民事判决，向最高法院提起上诉。
▍裁判理由
最高法院认为，本案争议焦点为：广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂民终1980号民事判决维持的北海市中级人民法院（2020）桂05民初157号民事判决第五项关于合浦县农信社等十二家商业银行享有优先受偿权的土地使用权中，涉及北投高速公路分公司已受让的部分是否有误、是否应予撤销。具体分析如下：
（一）关于奇珠房地产公司将已转让并交付给北投高速公路分公司的土地以及北投高速公路分公司在该受让土地上建设的高速公路收费设施等地上附着物进行抵押的行为是否构成无权处分的问题
依据原《物权法》第一百八十条第一款关于“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；……”；第一百八十二条关于“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，抵押人对抵押财产享有处分权才能对外提供抵押担保，当事人之间仅约定将建设用地使用权抵押而未将地上建筑物一并抵押的，应当视为一并抵押。
基于本案当事人陈述和在案证据材料，2005年5月24日、2005年6月8日，奇珠房地产公司与广西壮族自治区高速公路管理局（以下简称高管局）签订两份《土地转让协议》，约定奇珠房地产公司将其位于广西壮族自治区合浦县山口镇两广批发市场Ａ区、Ｃ区、Ｄ区宗地中的12.3亩和Ｄ区宗地中的60亩土地使用权分两次转让给高管局，土地转让价款分别为1540000元、5100000元,奇珠房地产公司负责协助高管局或负责给高管局办理土地有关的手续和证件。上述协议签订后，高管局依约将转让款1540000元、5100000元支付给奇珠房地产公司，并向相关部门缴纳了契税，奇珠房地产公司亦依约将12.3亩、60亩土地交付给高管局用作公共基础设施等建设。
高管局经相关行政主管部门批准，在受让土地上建设了高速公路桂粤连接段的收费设施及办公场所、配电房、办公楼、治超站广场、卸货大棚、分离式立交引道等建筑物或构筑物。2009年9月，北投高速公路分公司承继原高管局对案涉高速公路的资产及相关权利义务。2009年10月27日，奇珠房地产公司取得位于××镇××市场××区两宗土地的国有土地使用权证后，并没有依约将北投高速公路分公司已受让且已建设了高速公路设施的土地使用权部分变更登记到北投高速公路分公司名下。
2010年8月6日，奇珠房地产公司将Ｃ区、Ｄ区等土地使用权抵押给合浦县农信社等十二家商业银行，并办理了抵押登记，其中Ｃ区土地证证载土地使用权面积78766.70㎡（约118.15亩）被全部抵押，包含北投高速公路分公司诉求主张其已经受让的Ｃ区用地6.41亩；Ｄ区土地证证载面积为133246.70㎡（约199.87亩），实际抵押92671.30㎡（约139.01亩），未抵押40575.4㎡（约60.86亩）［133246.70㎡（证载面积）-92671.30㎡（抵押面积），含明确排除在抵押范围外、已转让给合浦县山口汽车站的283.70㎡］，小于北投高速公路分公司诉求主张已受让的Ｄ区用地65.24亩（60亩及11.65亩中的5.24亩），抵押登记土地使用权范围与北投高速公路分公司诉求主张已受让部分至少存在部分交叉。
由此，奇珠房地产公司对北投高速公路分公司在该受让土地上建设的高速公路收费设施等地上附着物并不享有实体权利，其在未经北投高速公路分公司同意的情况下，将不属于自己责任财产范围的财产抵押给合浦县农信社等十二家商业银行，构成无权处分。
（二）关于合浦县农信社等十二家商业银行在北投高速公路分公司已受让的土地使用权以及建设的高速公路收费设施等地上附着物上设定的抵押权是否属于善意所得、是否应予撤销的问题
原《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”
由此，即便抵押人在某项财产上设定抵押属于无权处分，若抵押权人符合前述法定情形，则属于善意取得，依然可以继续对抵押财产主张优先受偿权；但若抵押权人设定抵押权时并非善意或不符合其他两个条件，则不属于善意取得，抵押权人依法不享有抵押权。
依据《商业银行法》第三十六条第一款关于“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”，以及中国人民银行《贷款通则》第二十七条关于“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度”的规定，合浦县农信社等十二家商业银行在从事贷款业务时负有对抵押物进行审慎核查的法定义务。
根据合浦县农信社制作的《关于合浦县沙田镇新港综合发展有限责任公司申请航道疏浚项目贷款2亿元的调查报告》所载，合浦县农信社等十二家商业银行在接受案涉抵押进行贷款调查的过程中，已经发现被拟用于抵押的土地使用权已有部分被转让的情形，也发现了有地上建筑物，而且这些建筑物或构筑物作为高速公路配套设施具有明显的外观特征，如高速公路收费站、带有企业LOGO的办公楼及治限超载用途的设施等，一般人稍加注意就可以知道这些建筑设施应不属于奇珠房地产公司所有。
在此情形下，合浦县农信社等十二家商业银行在接受抵押时尽管对拟被抵押的土地使用权作了一定的排除，仅接受D区部分土地使用权的抵押，但并没有确定具体的抵押范围，致使北投高速公路分公司已受让的土地使用权及建设的高速公路收费设施等地上附着物（至少部分）亦被列入抵押物范围，进而导致其与北投高速公路分公司之间的权利冲突。
综上，合浦县农信社等十二家商业银行在接受案涉抵押时未尽必要的审慎核查注意义务，应当知道奇珠房地产公司对北投高速公路分公司已受让的土地使用权及建设的高速公路收费设施等地上附着物无权处分，其在该部分财产上设定的抵押权不构成善意取得，依法应予撤销。一审判决基于实际抵押登记面积变更（2020）桂05民初157号民事判决第五项关于合浦县农信社等十二家商业银行享有优先受偿权的土地使用权面积的同时，并未认真核查案涉诉争土地使用权是否存在“名实不符”的情形；在合浦县农信社等十二家商业银行已经明知案涉诉争土地使用权已经被部分转让，地上也已经建有附着物且附着物作为高速公路设施的标识非常明显的情况下，一审判决依然认定合浦县农信社等十二家商业银行接受该部分土地使用权及地上附着物进行抵押属于善意第三人，与案涉事实不符，应予纠正。
基于前述案件事实，可以认定合浦县农信社等十二家商业银行抵押登记的土地使用权与北投高速公路分公司已受让的部分至少存在部分交叉。但是，D区土地中用于抵押的92671.30㎡（约139.01亩）土地使用权的具体范围（缺少四至）不明确，D区土地中未抵押的40575.4㎡（约60.86亩）排除已明确不在抵押范围内的283.70㎡（已转让给合浦县山口汽车站），剩40291.70㎡（约60.44亩）是否全部属于北投高速公路分公司已受让的土地使用权不清楚，被抵押的土地使用权范围与北投高速公路分公司诉求主张的部分相交叉的面积也不能确定，故要从合浦县农信社等十二家商业银行抵押登记的土地使用权中扣除涉及北投高速公路分公司已受让的部分亦无法确定，一审法院对此应予审理而未审理，导致本案基本事实不清。本案发回重审后，一审法院可在查明上述事实的基础上，依法作出相应的裁判。
综上，裁定如下：
一、撤销广西壮族自治区高级人民法院（2021）桂民撤1号民事判决；
二、本案发回广西壮族自治区高级人民法院重审。
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