传统司法如何“正风俗而厚人伦”|儒家_新浪财经

原标题：传统司法如何“正风俗而厚人伦”

　　党的十九大报告明确提出培育和践行社会主义核心价值观，今年实施的民法典规定“弘扬社会主义核心价值观”，新发布的《关于加强社会主义法治文化建设的意见》提出“把社会主义核心价值观融入社会主义法治文化建设全过程各方面”，这些举措都表明了当下中国法治建设的价值导向。核心价值观是一种文化意识形态，由特定的社会性质决定。在古代中国，长期遵奉的是以儒家“礼”为核心的价值观，探寻传统司法中儒家价值观融入的方法与机理，对于当代中国的法治建设与司法制度创新不无裨益。

　　传统文化中的核心价值

　　先秦时代，诸子百家争鸣，中国之思想文化驳杂丰富，价值观各有不同。汉代以降，在董仲舒等人的推动下，武帝开启了“罢黜百家、独尊儒术”的时代，儒家的伦理道德，逐渐构成了中国社会的主流价值。

　　儒家价值观以“礼”为核心，倡导忠、孝、节、义等价值。在更广义的社会中，儒家思想中还有“和”的取向，“和”作为一种整体思维方式，指自然、社会、人际、心灵等诸多要素相互冲突，达致新的融合，而不只是形成一个和谐运行的整体系统。儒家思想之“和”，并不是排斥个性特色，而是通过和谐并且承认、尊重个体元素差异性的整体系统，在各元素的冲突、融合中，促成新生命的诞生。在社会人际关系中，儒家主张“和而不同”，以和为贵。“和”包含着不同主体平等对待、相互尊重的伦理准则，也成为社会层面的价值取向。

　　此外，儒家思想强调“信”与“义”。孔子在诸多场合谈及“信”，主张与朋友交往应该诚实守信，“与朋友交，言而有信”“人而无信，不知其可也”。若做人没有信用，不仅违背“礼”，也很难在社会上立足。

　　儒家的“信”与“诚”紧密相关，“诚”的本意是存在之“真实”，它强调的是“实”。王船山解释说，“诚也者，实也。实有之固有之也，无有弗然，而非他有耀也。若夫水之固润固下，火之固炎固上也。”即事物的固有属性，水真实地拥有润、下之性，火真实地拥有炎、上之性，这就是“诚”的原意。是故，“诚”体现为天道与人道关系的统一，《礼记·中庸》中，“诚者，天之道也；诚之者，人之道也。诚者，不勉而中，不思而得，从容中道，圣人也。诚之者，择善而固执之者也。”即是说，“诚”是天道，同时标明了“性之德”亦即人性之本质。由“信”到“诚”的概念，本身就体现着天人合一。因此，为人诚实有信，就成为最基本的价值导向。

　　儒家不仅讲“信”，更看重“义”，《论语·学而》中有“信近于义，言可复也”。朱熹注曰：“复，践言也。”即是实践诺言。“义者，事之宜也。”也就是事物，或者人的行为的合宜性和适当性。孔子又说，“夫达也者，质直而好义”，也就是直率、无畏惧地去践行自己认可的价值观。孟子将“义”作为人性的一部分，是人区别于禽兽的重要标准。在儒家看来，君子将“仁义”内化于心，自然而然地由内而外表现出来，而不是将“仁义”作为外在的行为准则或道德规范被动地遵守。在义利关系中，儒家主张用“义”的道德伦理自觉性去协调和制约“利”，反对唯利是图、“见利忘义”。

　　价值观融入司法的方式

　　自从儒家思想成为社会的主流价值，中国古代法律就开启了“法律儒家化”的历程，延至唐代，出现了以《永徽律》为代表的“礼法合一”的模范法典。这一趋向，自然也渗透在司法审判中，古代的司法者，运用“引经决狱”、比照参酌等灵活方式，将儒家式的价值观融入司法。

　　在汉代，司法者通过“引经决狱”，将儒家道德精神及价值观嵌入司法判决中。《太平御览》中记载有多个引经决狱的案例，例如：“甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰：殴父也，当枭首。论曰：臣愚一谓父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。”也就是说，该案中甲的动机是救父而非伤父，结果不当不应该成为追究刑事责任的依据，这样就符合儒家“孝”的伦理价值。

　　比照类推是儒家价值观融入司法的另一种方式。清代《刑案汇览》是处理疑难案件的记录，其实有不少涉及儒家式价值观的融入，其方法就是比照类推。清代律例中，因通奸引发的杀伤或自杀，多有律例条文规范，如妇女与人通奸，致并未纵容之父母羞忿自尽者绞立决；其本夫并未纵容羞忿自尽者，奸妇绞监候。道光十年的案中，马王氏与僧余生通奸，本夫马大虽经撞获，但因为畏惧奸夫凶悍而没能制止，并不是贪图获利而予以纵容。事后，获悉此事的马大父亲马忝保怀疑他纵容妻子通奸，玷污了门风，怒而将马大打死。此案甚为特别，马大之死，既不是羞忿自杀，又非因其奸淫被人殴死，而是被其父殴打致死，大清律例对此并无明文规定。司法官对此采取了“比类参观”的方法，首先，妇女因奸致本夫羞忿自尽，较之父母羞忿自尽治罪从轻，故因犯奸致本夫被杀，自然不能与因犯奸致父母被杀之案同处绞决；其次，该案中本夫被杀，终究是由于奸妇身犯奸淫所致，假如本夫是被奸夫杀死，尚且有奸夫抵命，奸妇应处绞刑。而本夫被其父杀死，已经没有抵偿之人，岂能再行宽宥奸妇之罪责？由此，该案最终比照妇女与人通奸，本夫并未纵容，羞忿自尽例拟以绞监候。此中的原理就在于，无论马大以何种方式死亡，其肇因都是该妇之通奸行为，因为律例无明文而免除奸妇之刑责，显然违背了儒家之伦理价值观，故予以比照处断。

　　为了克服刻板援引法律条文带来的价值冲突，传统司法还采取诉诸情理的办法。传统法律对民间契约一般持尊重的态度，但若契约签订明显违背伦理道德，则予以否弃。在宋代《名公书判清明集》案例中，有母子二人，母亲改嫁之后，合伙诱骗母亲现任丈夫签署了一系列契约，契约的内容是现任丈夫及其亲生长子将其全部田业“卖”给继子，永久剥夺了前妻所生两个亲生儿子继承田产的权利。这些契约尽管有的是多年后补签，有的缺少其父的押字，但大多数都有正式的签字画押，形式上符合法律的要求。司法官胡玉璧认为，母子二人的行为“揆之法意，揆之人情，无一可者”，其中的“人情”，就是指这对母子对该丈夫及其亲生儿子所做的逆伦悖德的行为，最终判决废除了所定契约。

　　在继承类案件中，也常有情理法的冲突。司法官吴恕斋在处理一起继承案时，就以“人情”之理谴责了当事人。该案中有一人将其兄弟之子收养为嗣子，并立下了加盖官府印信的遗嘱，将部分家产交由其亲生的两个女儿继承。但他死后，他的兄弟却说该遗嘱是伪造的，想要剥夺二女的继承权，将所有的遗产都交给其亲生儿子，也就是死者的养子继承。吴认为此行为“何其不近人情如此”！严词谴责了此人的行为。在他看来，即便此兄弟所提诉求在法律上有依据，但如此做法显然是与对死者和侄女的正常“人情”背道而驰的，因此不能予以支持。

　　从这些经典案例不难发现，古代司法者面对法律条文运用与价值观评判的冲突时，大多不会简单地援引法条作出裁断，而是充分地考虑个案的价值导向，或是诉诸儒家经义，或是作类比参酌，或是引入情理判断，对法律条文在个案中的不适作出调整，最终使得儒家价值观落实于裁判中。

　　司法中价值融入的机理

　　中国古代司法中融入儒家价值观，并不是个别司法者偶然为之，而是一个理性化、制度化的过程。司法者对自己的社会定位，以及对司法社会功能的多维认识，这成为儒家价值观融入司法的内在机理。

　　在行政兼理司法的体制下，司法者对自身的定位，不仅仅是法律适用者，更是伦理道德教化者。由于普遍接受过儒家经典教育，较之于司法官，古代官员实际上更注重教化者的角色，希望此种裁判“正风俗而厚人伦”，有助于当事人将来生活得更好，彼此之间少些争端，更能以礼相待。

　　司法裁判中考虑价值导向，还源于古人对司法的功能属性的特定认识。现代司法主要基于证据构建的法律真实，通过法律的解释适用作出裁断，在形式理性的意义上，它仅仅追求法律正义的实现。古代司法并非仅仅追求法律正义，而更倾向于解决社会纠纷矛盾，恢复安定的社会秩序，最终希望达到人与人之间的和谐。维系和谐却又有等差的社会秩序，正是儒家价值观的指向，因此司法裁断中予以考量，便顺其自然。

　　时代飞速变迁，人们的观念也在日益更新，除了诚信、和谐等一般性价值，以尊尊卑卑为核心的儒家价值已经不符合时代要求。然而，古代司法中价值观融入的方法，以及古人对司法功能的独特认识，仍带给我们诸多启示，值得再三体悟。

　　（作者为西北工业大学法学系副教授）