美国将全面禁止劳动合同中的“竞业限制”条款，中国可否镜鉴|FTC_新浪财经

记者丨闫桂花

美国联邦政府决定将在全美范围内禁止“竞业限制” （non-competes）条款。根据当地时间周二联邦贸易委员会（FTC）通过的决议，该禁令覆盖全美几乎所有行业和公司，预计在4个月后实施，在这期间仍将面临法律挑战，目前美国商会已经以“FTC越权”为由提起了法律诉讼。

如果这个在美国有百年历史的惯例被废除，企业和劳动者都将受到深远影响。FTC称，大约3000万雇员在劳动合同中签署了这一条款，占雇员总数的20%。按照2020年美国总统拜登一次演讲的说法，40%的美国雇员在职业生涯的某个阶段都签署过竞业限制协议。

FTC认为，竞业限制协议不利于劳动者自由选择职业或流动，从而妨碍了自由市场的发展，不利于创新和初创企业。该机构的数据显示，禁止竞业限制协议可以在未来十年，给雇员额外带来4880亿美元收入，并将每年创造超过8500个新企业。

竞业限制旨在保护企业的商业机密、客户资源等重要商业利益，基于此，雇主在与雇员签订劳动合同或解除劳动关系时，规定雇员在离职后某一时期不得从事或协助与当前工作相同或类似的工作。

竞业限制的签署者一般是掌握公司核心机密、关键技术和知识的高管，但越来越多证据显示，竞业限制的覆盖面早就波及到很多普通员工。比如2014年，一家名叫Jimmy John's的三明治连锁公司，要求其最基层制作三明治的雇员也要签署竞业限制，以阻止他们为竞争对手工作。诸如此类案子被广泛传播并讨论，加上越来越多学者研究揭示了竞业限制的弊端，对这一做法的反对声越来越高。

无独有偶，近年来，竞业限制条款在中国几乎陷入了同样的困境。上海市行政法研究所助理研究员李欣欣在去年12月发布的研究中提到，从2014年开始，我国竞业限制判决书数量急剧增加，并在2017年达到每年200份以上。上海申浦律师事务所律师吴士刚此前告诉界面新闻记者，竞业限制已经不仅在高科技企业，“普通行业比如一般制造业、汽车业、自动化，甚至服务行业像贸易、民营医院、路边的美容店和理发店等都出现了”。无论从舆论上，还是在法律界，从法律和规则层面完善竞业限制制度的呼声日益高涨。

美国竞业限制的天平正在倾斜

围绕竞业限制的辩论已经持续了数百年。早在15世纪初相关案子就已经出现，不过直到21世纪初，各州限制竞业限制的政策行动才密集出现。目前包括加利福尼亚州、科罗拉多州、明尼苏达等数个州已经全面禁止了竞业限制协议的适用，此外，还有其他一些州正在出台或修改相关立法，以限制竞业限制协议的使用。

2014年的Jimmy John's案引发强烈反响之后，美国政府从联邦层面开始动作不断。2016年，奥巴马政府发布两份报告，证明竞业限制被普遍滥用；2020年1月，FTC将监管竞业限制协议纳入议程；2023年1月，FTC提起《竞业协议条款规则》，也就是最近投票通过的全面禁止竞业限制的决定。

如果FTC的禁令得以顺利实施，全美范围内几乎所有行业几乎所有雇员都将告别这一惯例，仅在FTC没有管辖权的特定行业，包括非营利机构、部分银行和保险公司以及航空公司的雇员不受影响；另外，现在已经签署了竞业限制的高管，仍将面临竞业限制约束；但FTC的禁令生效后，公司不能和高管再行签署含有竞业限制条款的劳动合同。

对竞业限制条款的管制是个平衡的艺术，天平的一边是，限制竞业限制对劳动者和社会造成的损害，另一边则是公司保护其合法商业利益的需要。显然，天平正在向前者倾斜。

为何竞业限制可能已经过时了？

总部位于华盛顿的跨党派非盈利组织Economic Innovation Group（EIG）是全面禁止竞业限制的支持者。其成员之一，马里兰大学的Evan Starr曾在去年底代表EIG发布了一篇报告，梳理了过去几十年围绕竞业限制的相关研究证据，解释了为什么现在需要全面废除竞业限制条款。

他写到，现行的竞业限制条款完全不足以解决其带来的潜在问题，而且也无法发挥支持者所声称的诸多正面效应。无论是从对普通雇员、对创新、对小企业以及对消费者，以及对企业高管的角度，限制竞业限制条款的使用都是利大于弊。

首先对雇员而言，使用竞业限制协议，不会增加雇员的福利，甚至可能相反。他写到，支持竞业协议的人倾向于认为，被竞业限制的雇员，为此获得额外的培训或者更高的工资。然而研究指出，有竞业限制条款的雇员通常工资更高（这是相关而非因果关系），但当本地更严格执行竞争条款时，工资实际会下降，因为，受到竞业限制的雇员在该公司服务的期限会更长，且工资不会增加。研究还表明，无论工人接受多少额外的培训，都不会导致工人收入增加，而是会导致累积的长期工资损失。

哪怕是对高管而言，禁止竞业限制可能都是有意义的。首先，竞业限制可能不是必需的，除了竞业限制还有其他许多可用的保护工具，包括保密协议、商业秘密法等。更重要的是，对高管的竞业限制可能会损害第三方，比如其他公司、雇员和消费者。2023年Liyan Shi做过一个研究，该研究利用真实的高管合同数据，搭建了一个高管劳动力市场模型，得出的结论是，全方位禁止竞业限制条款是政策最优解。

其他研究还表明，竞业限制的存在有利于大企业同时有损于小企业。除了竞业限制条款，企业通常拥有其他工具来保护自己的利益，例如非挖角条款和保密协议等。即使在禁止使用竞业限制的加州，企业也会通过将高管离职时的补偿金支付期限与竞业限制期限挂钩的做法，达到同样的效果。相比之下新企业出于招聘考量采取竞业限制协议的可能性比大企业更低。

去年底对 312 名小企业主进行的一项调查显示， 44% 的小企业主表示，因受到竞业限制的约束，阻止了他们创办或发展小型企业、扩大自己的业务，而 35% 的受访者表示，他们因竞业限制无法雇用员工。只有 14% 的小企业主反对或强烈反对 FTC 提议的规则， 59% 的小企业主表示赞同。

限制竞业限制也会促进创新、保护消费者福利。诚然，知识产权、商业秘密等的保护会促进企业的投资和创新行为，但Evan Starr指出，尽管竞业限制的存在确实“温和地”刺激了企业投资，但从其实施后的整体效应看是对创新的打击，因为它减少了人员的流动、打击企业家精神、减少企业间的信息流动，以及造成了创造性雇员的错配。而一个竞争性的商品市场和劳动力市场对消费者是有利的，可以通过增加供给、降低价格。

更重要的是，他指出，企业在使用竞业限制协议时往往不择手段，美国政府问责局发现55%的公司对部分员工采取了竞业限制制度。此外，调查显示，在使用竞业限制和小时工的雇主中，55%的雇主为所有小时工都设置了竞业限制。即使特定的竞业限制协议被确定为不可执行，企业也可以并且确实继续使用它们，雇员也会因为“寒蝉效应”而不敢跳槽。

中国能否借鉴？

在中国，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员这三种，在实践中，竞业限制的签署范围跟美国一样，也在呈现向普通员工“下沉”的趋势。武汉大学法院的喻术红和贾唯宇在2022年发表的《反思与重构：竞业限制协议效力审查规则》一文中梳理相关判决中竞业限制义务主体发现，仅有13%为高级管理人员，8%为高级技术人员，79%均为“负有保密义务的其他人员”。苏州中院竞业限制判决调研报告也显示，竞业限制案件中涉及高级管理人员和高级技术人员的数量较少，不足全部案件的30%，而用人单位主张劳动者属于“负有保密义务的其他人员”的案件占比则超过70%。

此前界面新闻曾报道，竞业限制协议在互联网大厂被普遍滥用，导致普通员工不敢跳槽。有大厂员工在脉脉发言称，和上级谈离职，都说要启动竞业协议，结果发现上下游企业都包含在里面，这意味着自己没有办法在这个行业再待下去，而且每个月都要上交下家公司的合同和社保记录给原公司。

中国版本的竞业限制协议禁令是否也在路上？这个问题还没有答案。2023年12月，最高法曾发布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。这份征求意见稿中有两条规定也涉及竞业限制，不过，截至目前该司法解释尚未有正式出台的消息。