皖通科技公司起诉监事:新玩法,没道理

皖通科技公司起诉监事:新玩法,没道理
2021年05月09日 01:20 经济观察报

  皖通科技公司起诉监事:新玩法,没道理

  缪因知

  上市公司皖通科技陷入多事之春。

  去年8月,公司宣布南方银谷不再是控制人,成为无实际控制人的公司;去年10月宣布可能失去对子公司成都赛英科技的控制权,今年2月宣布这一警报解除。

  但公司新任第一大股东西藏景源企业管理公司,和降格为第二大股东的南方银谷的内部争斗却越演越烈。高管辞职,总经理被解聘,董事会秘书辞职,公司起诉别人,公司被别人起诉,被证监局约谈,第二次临时股东大会刚开完,第三、四次临时股东大会就已经在路上。

  4月20日后的10天内,公司发出了60多个公告。4月28日,公司年度报告发布,但由于子公司赛英科技的相关问题,审计人出具了保留意见,遭遇“黄灯”,部分董监事也对年度报告的真实性表示异议。

  4月29日,公司董事会决议通过南方银谷提请召开临时股东大会的议案,拟于5月17日对上述异议董监事进行罢免投票。而且,由于本来公司已经在3月26日决定于5月25日召开第三次临时股东大会。“插班”的“新第三次”临时股东大会把“原第三次”临时股东大会生生挤成了“第四次”(不同股东大会的预定议案不同,不能简单合并)。独立董事李明发则对这种晚发先至,感到不平,投下了反对票。

  皖通公司内斗头绪纷乱,不一而足。但期间出现了一些难得一见、又尘埃大致落定的的新花样,值得研究。一是监事会罕见地代替董事会召集股东大会,二是公司更罕见地起诉监事会,并由法院在4月底给出了结论。

  本文拟就上述行为的合法性,结合监事会这一原本相对“冷门”、通常上不了新闻的机构之职权予以分析。本人与当事各方无利害关系,亦不关心最终谁主江山,仅依据公开资料评判具有共通性的法理疑难。

  监事会发力:不宜同时“提议召集”和“自行召集”

  中国《公司法》规定:“股东大会是公司的权力机构。”其基本职权包括选举董监事、修改章程、决定公司重大事项等。在公司股权结构发生变化后,要求召开股东大会,几乎是新生代大股东的必选动作。

  股东没法自发地聚集开大会,得有人召集、定时间地点。一般情况下,股东大会由董事会负责召集。在理论上,董事会只要愿意,每个月都能召集股东大会。

  但监事会作为公司内的法定监督机构,也能推动股东大会的召开。

  一是《公司法》规定:“监事会提议召开”股东大会的,公司就应当在两个月内召开临时股东大会。监事会的这种提议召开权有两个“无条件”。一是监事会无需提出实质理由,就能无条件要求召开股东大会,二是董事会无权裁量是否有必要理会监事会的提议,而应当无条件应监事会的提议召开股东大会。

  如果董事会就是不理睬监事会的上述提议呢?《公司法》也授权“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持”。

  不过,传统上,董监事会的主要成员均由股东大会的同一拨人选举产生,反映了同一阵营股东的力量和意志,故“两会”虽然名为监督和被监督的关系,但实际上监事会对董事会的监督力度不强,极少出现董事会无意召开股东大会时,监事会决定召开的例子。尽管新生代大股东想召开临时股东大会时,依照《公司法》先申请监事会召集是一种标准动作,但实践中更常见的情形是监事会和董事会“打配合”,找理由拒绝召集申请。

  但今年2月20日,皖通科技的股东西藏景源,在董事会不同意召集股东大会后,提请监事会召集股东大会的尝试,居然成功。

  2月22日,监事会2票通过《提请召开公司临时股东大会的议案》和《召开第二次临时股东大会的议案》,并要求董事会办公室尽快发出股东大会会议通知。不过,1小时后就被董事会办公室拒绝。

  董事会办公室拒绝的理由包括了监事会本身构成和决议程序不合法,这个问题下一部分再分析。此部分先讨论,假设监事会构成和决议程序合法,监事会是否有权如此召集股东大会。

  本人认为得区分两个层面。首先,如前所述,监事会有权无条件、无理由地向董事会提议召开监事会。董事会应当遵循。

  其次,只有在董事会以行动或言辞(默默拒绝或明示拒绝)表示“不能履行或者不(愿)履行”时,监事会才能自行召集股东大会。那董事会之前已经拒绝过股东西藏景源召集股东大会的提议,算是表态“不履行”此义务吗?

  根据公司2月6日的股东增持公告,西藏景源持股已经高达17%。《公司法》规定:“单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求”,是公司应当在2个月内召开股东大会的事由。这一事由甚至排在“董事会认为必要”“监事会提议召开”之前。

  这种请求权同样是无条件的,体现了法律对较大股东的治理权的维护。换言之,董事会拒绝大股东的召集股东大会的请求,是不符合法律的。监事会帮助大股东“维权”,有理。

  但本人仍然主张,监事会应“走一遍”程序,争取让董事会自愿自主召集股东大会。虽然,监事会不一定能提出新理由,说服本来不情不愿的董事会。但现实中,“谁来说”有时比“说什么”更重要。监事会作为公司内部的、正式的监督机构、治理机构,向董事会表达“我也觉得应当召集股东大会”的姿态,不无意义。

  实际上,这样的安排也主要不是为了让董事会“有台阶下”,而是为降低公司的运行成本。毕竟,董事会直接对接管理层,是更标准、更正常的公司经营机构,对于如何发通知召集股东大会、组织股东大会的表决、披露等工作更加熟门熟路。

  监事会、持有公司百分之十以上股份的股东依照《公司法》是有权自行召集股东大会,但那时一般会出现和董事会对立的局面,甚至出现“平行股东大会”选出“双头董事会”两败俱伤的局面。因此,监事会以较小的代价争取董事会自行召集股东大会,始终值得尝试。

  事实上,在后续发展中,由于持有百分之十以上股份的股东申请召集股东大会的权利势不可挡,再推三阻四,连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东依法可以自行召集和主持。故而,当西藏景源3月26日提请召开临时股东大会,公司终于决定在5月25日召开大会,即卡着两个月的法定最长应答时限。

  小结之,在监事会构成和表决程序合法的前提下,本人认为监事会有权通过《提请召开公司临时股东大会的议案》,但不宜一次性同时通过召开股东大会的议案,而至少应当等待董事会拒绝监事会的前述提议后,再自行召集。同时决议提请召集和自行召集,把“第一志愿”“第二志愿”一次性填好,虽然未必违反现行法律,但并不值得提倡。

  监事会议事:对“少数派”应通知到位

  皖通科技此次“监事会风波”还有个额外的戏码,让问题复杂化。据报道,公司本来有监事三人,监事会主席袁照云、监事兼工会主席陈延风和职工监事马晶晶。2月20日,马晶晶向主席书面辞职。同日工会主席在公司内持职工代表大会决议在公司内随机找人签字,由刘丹丹接任。

  22日,公司监事会开会形成了前述两个关于股东大会的决议。到会的是袁、陈二位并投票同意,形成了多数决。马晶晶和刘丹丹都没到场。这样行不行,监事会和董事会各执一词。

  先看下职工代表监事的法律地位。《公司法》规定职工代表大会是公司“民主管理”的一种形式。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。职工代表监事由职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

  不过,实践中,大部分公司的职工代表大会流于形式,甚至形式都不存,这是“资本雇佣劳力”的现代公司治理模式下的常态,倒也不能归咎于特定公司的工作不到位。皖通科技本身又是民营企业,最后用临时找职工签名的方式来支持职工代表监事的合法性,可以讲差强人意。当事各方对此也无异议。

  问题是22日应该谁来参加监事会。《公司法》规定:有限责任公司“监事任期届满未及时改选,或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的,在改选出的监事就任前,原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行监事职务。”(对董事有类似规定)尽管《公司法》对股份有限公司的监事未做专门规定。但可以类推适用,毕竟公众公司的工作更加要紧。

  根据《公司法》,监事会成员不得少于三人,其中职工代表的比例不得低于三分之一。所以公司必须始终有一名职工代表监事。如果马晶晶没有落实“接班人”,就必须履行职务。其可以请假不参加监事会会议,但仍然有义务保持关注,而不能说辞职信寄出就卸责。而如果新任职工代表监事产生,原任自然就能说拜拜了。

  皖通的情况比较复杂。2月23日,公司公告和4月28日公布的年度报告均指出:2月20日马晶晶离任,同日刘丹丹就任。所以,2月22日监事会开会时应该通知刘丹丹。

  公开信息显示监事会没这么做,而是继续通知了马晶晶。双方给出的说法也不太一样。监事会的理由是刘丹丹尚未到任,董事会办公室未向监事会发出新任职工监事到任通知。囿于公开资料的匮乏,我们不知道刘丹丹未到任的原因。但监事会不是董事会的下属机构,监事不需要董事会发聘书或发文件来确认身份。监事会产生的标志是股东大会或职工代表大会的有效决议。

  在此,一个更为普遍的法理问题值得探讨:如果监事会或董事会多数觉得自己“胜券在握”,能否不通知少数派“徒劳无益”地来参会?

  本人认为不可以,倘若故意不通知董监事会成员参会,即构成一种程序瑕疵。

  虽然监事会有三个成员时,有两个人同意就形成了过半数,第三人是反对还是未参会,看似无关大局。但监事会和董事会乃至股东会一样,其作用机理不仅仅在于最后的举手表决,而更在于“会”。

  公司各类治理机构之所以强调以会议形式举行,重在发挥人际之间的信息沟通功能。换言之,如果第三人有机会参会、表达立场,就有机会晓之以情动之以理,而改变其他人的原有立场,改变多数决的形成结果。

  不正当的召集程序剥夺了成员参会的机会,也就侵害了其“胜率”。虽然《公司法》并未规定对存在程序瑕疵的监事会决议的司法撤销程序,但显然监事会的议事方式和表决程序仍然应当追求严谨。法定监督机构律人应当先律己。

  退一步而言,就算少数派不能翻盘,也可以利用法定渠道对外发声。4月20日,公司就公告了监事会4项决议。刘丹丹均以2比1成为失败的反对派,但公告中赫然写了4遍她的反对理由是“监事会己经沦落为公司控制权争夺的工具,悖离监事会的职责”,发声代替投票,成为了少数派的一种武器。

  监事问责:起诉手段一般不宜采用

  尽管监事会聘请律师认定,监事会上述会议决策程序合法,但公司也聘请律师认为“监事会召集和主持临时股东大会的条件不成就”,所以该会议的“召开、会议议题、表决结果都不合规”,更不同寻常的是,公司还起诉同意召集股东大会的两名董事,要求他们赔礼道歉,赔偿损失。

  如前所述,监事会的行为可能存在程序瑕疵,但公司的司法反击更离谱。

  首先,公司不能以召集临时股东大会的“条件不成就”为由起诉监事会。关键不在于条件是否成就,而在于董事会不能干涉监事会。

  人非圣贤孰能无过,公司治理行为应当有一定的“容错率”。公司董监高应该奉公守法,但不等于他们不能有错误。

  传统上,法律对业务前线、高危地带的董事高管实施“业务判断规则”(BJR)保护,即他们在业务过程中做出的判断,即便在实体结果上出错(如投资惨败),只要决策时符合程序,形式上已经勤勉审慎,就不追究其责任。

  监事会的主要“业务“就是监督和制衡董事会和经理层,即便其对召集股东会大会的必要性存在误判,意见不如董事会高明,也属于法律应当容忍的错误。董事会可以发表声明质疑监事会的决定,甚至在认为监事不适宜继续任职时,推动股东大会罢免他们。

  但董事会没有法律资格代替监事会判断召集临时股东大会的条件是否成就,也不能将此作为司法起诉的理由。换言之,召集临时股东大会的实质条件是否成就,不用董事会管,而监事会决定召集时,程序条件就已经成就。

  其次,对法人主体一般不宜适用赔礼道歉,更不应适用于监事。赔礼道歉是一种法定的民事责任承担方式。其具有“认错”的性质,但更基本的功能是精神性抚慰。倘若只看“认错”面,任何民事侵权行为人在承担责任时都应该将赔礼道歉作为“标准配置”。实际上这显然没必要。

  赔礼道歉只应当适用于侵权方过错明显,被侵权方因此感情受到强烈伤害的民事场景。公司等法人只具有虚拟的人格,无肉体无情感,其商业声誉被侵害时,可以要求对方排除妨害、消除影响或赔偿损失,但没必要要求赔礼道歉。

  更要紧的是,如前所言,要求“同事”就公司内部经营治理中的歧见赔礼道歉,近乎羞辱和道德层面的扣帽子,无助于各方求同存异、共同发展。实践中,即便是董事高管所实施的最恶劣的行为,也鲜闻最后以赔礼道歉结局的。对违法性不明显的行为,更不宜如此要求。

  第三,公司因监事行为受到的损失并不存在。皖通公司起诉时主张的损失是7万元,而其“算法”为公司聘请律师认定监事会召集行为违法的服务收费就是7万元。

  这个逻辑有些奇怪。它等于说召集行为本身没有给公司造成有形的损失,如果董事会对自己的法律水平够自信,无需7万元外请高明就能自行认定监事违法并起诉,就不会有这个损失了。换言之,本体的物质损失不存在(公司要的只是精神层面上的赔礼道歉),在确认这个损失的过程中的开支,才成了基本的物质损失。

  此说如果成立,那公司(董事会)状告监事就成了一笔可以“自生自发”的生意。但凡看监事甚至少数派董事的行为不符合己意,就对之按照“道歉+律师费”的模式来威胁追责,俨然成了一项闭环。此风不可长。

  4月6日,公司起诉两董事。4月29日,公司公告称合肥高新技术产业开发区法院已经快速做出了一审判决认为:“并不存在损害公司利益的过错,也没有实施损害公司利益的行为,当然亦就不存在相应的损害结果,公司的诉讼主张缺乏事实和法律依据”,驳回公司的全部诉讼请求。

  公司不仅白交了一笔诉讼费和律师费,还向全社会披露了这项“重大诉讼”完败的讯息,丢了面子。这下,说不定有股东会琢磨:贸然决定让公司提起诉讼的人,是否也应该类推对公司赔偿甚至赔礼道歉呢?

  (作者系中央财经大学教授、经济观察报管理与创新案例研究院特约研究员)

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责任编辑:杨亚龙

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