“董责险热”背后：不“兜底”所有行为，保障积极作用凸显|董责险_新浪财经

转自：中国证券网

2021年，我国首单特别代表人诉讼案——康美药业造假案判决独董及高管需承担高额比例连带赔偿责任，一度引发了上市公司购买董责险的需求。

根据今年3月13日ST康美的公告，公司再向前董事长马兴田、副董事长许冬瑾、董秘邱锡伟追偿26.08亿元。浙江裕丰律师事务所厉健律师就本次ST康美针对“关键少数”提起的追偿诉讼公开指出，“上市公司起诉原实控人等责任人员追偿，目的是依法维护全体股东合法权益，通过法律途径最大限度争取挽回损失。无论本案诉讼、执行最终结果如何，都有积极示范作用和警示意义。”

据了解，“董责险”受到关注的背后，是上市公司和上市公司董事对自身责任、风险认知的提升，有利于促进上市公司董事履职的勤勉尽责，也帮助其转嫁风险。

董责险并不“兜底”所有行为，可为不知悉及未参与的董监高提供保障

董责险引入国内已有20余年。随着我国法律不断完善和证券改革深入，董责险的责任认定也不断完善。

与其他商业保险一样，董责险并不“兜底”所有行为，更多侧重对于高管执业过失造成损失的补偿保障。据了解，一般董责险会设置除外责任，旨在降低管理层出现道德风险和逆向风险的概率。除外责任包括欺诈、造假行为，已知诉讼和索赔等等。也就是说，如果被保险人即董监高存在这类行为，不在承保范围内。

但是，欺诈或造假这类保险除外责任的认定，需要监管或法院认定或判决其实际知悉或参与造假，而不是保险公司在调查过程中单方面的主观认知直接判定知悉或参与造假。

实际上，如果相关案件董监高的涉案行为涉及造假，保险公司在实际理赔处理中也不会“一刀切”，而是需综合造假行为及其影响占整体被处罚行为及投资者损失的比例、被诉对象是否均有参与造假、相关造假行为和对象在整体案件中的主导作用等进行考虑，进而基于适用法律法规、在综合考虑相应法律和财务风险、以及相关当事人取得的相应利益等因素后进行公平且适当的责任分摊。对于非因造假行为而引起的损失、或非实际知悉或参与造假行为的董监高，董责险均会维持有效并提供应有的保险保障。“这一可分性的概念是董责险产品的市场标准设置、也是最重要的产品概念之一，旨在保护无辜董监高的合法利益。”平安财险高端产品团队高级总监沈乐行介绍到。

可见，董责险对险企专业化经营有较高的要求。董责险因涉及公司治理、财务、法律法规及证券合规等属性，故其专业性相对较强，需要保险公司建立独立团队专项投入和经营，方可在充分了解相关风险和市场需求的前提下，提供优质且合理的保险服务，进而促进上市公司的采购动力、助力市场整体健康发展。沈乐行表示，“相较于市场大部分同业，平安产险是少数在总部设立独立团队经营董责险的保险公司之一，凭借多年专注于此领域的研究，通过本地化的产品、完备的保障方案和专业的理赔处理，获得了同业及客户的肯定。”

据悉，新公司法将于今年7月1日施行，证监会近期会议强调了市场化法治化改革方向，特别提出加快各领域立法修法、完善业务规则、优化行刑衔接机制等措施，可预期国内将会有更多与董监高个人履职责任及董责险相关的法律法规出台。同时，随着前述修法的落实，也可预期将会有更多董责险的投保实践和赔付案例出现，未来董责险势必将在资本市场法制化建设、投资者权益保护的实操中为更多上市公司及投资者起到积极作用。

董责险可带来积极三种积极的作用

董责险作为董事、监事及高管的一种行之有效的责任风险保障制度，能够吸引和留住优秀的管理人才，优化公司治理结构。在董责险的订立和履行过程中，保险公司可以借助保险合同的订立和履行，对公司内部的经营管理进行监督，进一步优化公司治理。

鉴于ST康美追偿诉讼中的涉案人员均存在知悉或参与造假行为的情况，故上市公司普遍认定即便其有投保，此案也无法通过保险理赔获得任何赔偿。但实际上在以下方面，董责险仍可在一定程度上为投资者及上市公司解决问题、提供积极的作用：

（一）为虽有过错，但实际不知悉、未参与造假的董监高提供保障

市场标准的董责险保险条款当中均会有一个核心条款，叫做“可分性条款”，主要用于判断造假行为的适用性。针对不知悉或未参与造假的，董责险将把其作为单独个体、与知悉或参与造假者区分对待，持续为不知悉或未参与造假的被保险人依法应承担的损失提供保险保障。

以ST康美为例，若ST康美在案发前已投保董责险，在证监会向其下发处罚决定书后，前董事长马兴田、副董事长许冬瑾、董秘邱锡伟的责任及损失即属于保险合同的责任免除范围，但除非保险公司事前已有其他的特殊责任免除设置，否则该案判决中虽不知悉或未参与造假、但仍按过错程度分别承担20%、10%、5%的比例连带赔偿责任的13名高管及5名独立董事等人员的责任及损失仍会被保险合同所承保。“在这个过程中，保险经纪人的作用也非常关键，保险经纪人除可事前协助被保险人在承保条件上进行把关外，在理赔过程中也可以代表被保险人与保险公司进行更加高效的协商，确保理赔处理更加顺畅、最大程度地降低被保险人理赔处理的负担”中怡保险经纪金融及专业责任执行总监申迪中介绍到。

（二）由保险公司的法院判决后直接赔付、投资者无需担心被告的偿付能力

距康美药业造假案爆发至今已近四年，从当时的情况来看，上市公司自身已濒临无力偿付，资产负债率在2020年底高达131.24%，投资者在案发初期曾面临着虽有判决、但无法获赔的窘境。地方国资的介入虽然保证了上市公司可履行赔偿投资者损失的能力、一定程度上解决了当时投资者民事救济的问题，但也同步加大了国有资产流失的风险。“若ST康美在案发前已投保足额的董责险，则相关当事人将可获得独立于上市公司资产的保险金赔付。董责险保障一方面可为不知悉、未参与造假的董监高转移风险；另一方面也可以为投资者提供保障。投资者无需担心上市公司因偿付能力不足或前董事长等的事前资产转移而造成执行难等问题。沈乐行补充道。

（三）保险公司可代劳上市公司进行艰巨的追偿工作

“根据我国保险法的相关规定，保险人依据本保险合同约定并承担赔偿责任后，在已赔偿的金额范围内将代位取得被保险人所有请求追偿、责任分摊和补偿的权利。所以，若保险公司先履行了上文所提及的保险责任，上市公司也可以把追偿“关键少数”及其他第三方等难题交给保险公司、大幅降低目前其所面临执行“难”的问题。基于民法典以及保险法司法解释四关于连带责任主体之间责任分摊与保险人代位求偿的相关规定，在承保的被保险人被判决承担连带责任的情况下，如果保险人因承担了超出其被保险人责任份额的部分，应有权在取得代位求偿权后向其他连带责任主体追偿，司法实践中也已经有相关背景下保险人代位追偿的成功案例。”其礼西联联营律师事务所合伙人杨晓伟作为专业保险律师，也对这一说法表示认可。（cis）