逐条解读《市场监管行政处罚程序暂行规定》(上)

逐条解读《市场监管行政处罚程序暂行规定》(上)
2019年05月16日 19:11 逆行的行者

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昨天(5月15日),市场总局就《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》(2号令)、《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》(3号令)组织开展了全国市场监管系统“电视电话培训会议”。食药法苑分上中下三篇将《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》(2号令)主要解读内容予以推送,以飨读者。

市场监督管理行政处罚程序暂行规定

第一章 总 则

第一条[立法目的] 为了规范市场监督管理行政处罚程序,保障市场监督管理部门依法实施行政处罚,保护自然人、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》等法律、行政法规,制定本规定。

《行政处罚法》《民法通则》用的是都是“公民”、法人和其他组织。而《民法总则》的将“公民”表述为“自然人”,在去年发布的《电子商务法》,使用的也是“自然人”。一般而言,公民指具有某一国国籍,并根据该国法律规定享有权利和承担义务的人;自然人是指具备民事权利能力的人,包括本国人、外国人和无国籍人。经研究,我们认为在市场监督管理活动当中,自然人比公民的表述更能体现在市场中从事经济活动的特征,更好地与法人或其他经济组织相对应。同时,也可以将外国人和无国籍人也囊括进来,更符合当前实际。

第二条[适用范围] 市场监督管理部门实施行政处罚,适用本规定。

市场监督管理部门实施行政处罚要适用本规定,当然不排除还要适用《行政处罚法》《行政强制法》等有关规定。个别文章对此有误解。

第三条[基本原则] 市场监督管理部门实施行政处罚,应当遵循公正、公开的原则,坚持处罚与教育相结合,做到事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当。

与《行政处罚法》基本原则一致,并概括实施行政处罚基本要求。

第四条[回避制度]市场监督管理部门实施行政处罚实行回避制度。参与案件办理的有关人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

市场监督管理部门主要负责人的回避,由市场监督管理部门负责人集体讨论决定;市场监督管理部门其他负责人的回避,由市场监督管理部门主要负责人决定;其他有关人员的回避,由市场监督管理部门负责人决定。

根据《行政处罚法》第三十七条第三款的规定,回避制度属于程序正当原则的重要内容。参照原四部门行政处罚程序规定,明确回避决定作出程序。

需要指出的是,1.“直接利害关系”是《行政处罚法》第三十七条第三款的原表述,不宜将利害关系过于泛化,否则将不利于有效实施行政处罚;

2.申请回避既是当事人的权利,也是执法人员的义务。即便当事人没有主动申请回避,执法人员、听证人员等参与案件办理的有关人员认为自己与当事人有直接利害关系的,也应当主动申请回避。

3.《行政处罚法》第三十七条第三款规定“执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避”;第四十二条第一款第四项规定“当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避”。2号令、3号令综合原四部门的规定和实际需要,对行政处罚法中的“执法人员”和“主持人”的含义进行了明确,范围进行了一定的扩大,综合2号令和3号令,需要回避的包括办案人员、听证主持人、听证员、记录员、翻译人员、部门负责人等。

4.一般而言,部门负责人可以是指部门的正职负责人,也可以是副职负责人;部门主要负责人是指正职负责人。

第五条[内部监督] 上级市场监督管理部门对下级市场监督管理部门实施行政处罚,应当加强监督。

各级市场监督管理部门对本部门内设机构及其派出机构、受委托组织实施行政处罚,应当加强监督。

参照原四部门行政处罚程序规定,明确内部监督作为一项基本原则。

第二章 管 辖

第六条[地域管辖] 行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

引述《行政处罚法》第二十条规定。如何理解违法行为发生地?违法行为地有广义和狭义两种理解,广义包括违法行为着手地、实施地、经过地、结果地,包括了实施违法行为的各个阶段所经过的空间。狭义仅指实施地。按照《行政处罚法》全国人大法工委的释义,采取广义的理解。《公安机关办理行政案件程序规定》也做了类似规定。法院的判决基本也持有同样观点。

第七条[级别管辖] 县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件,法律、法规、规章规定由省级以上市场监督管理部门管辖的除外。

1.中办、国办印发的《关于深化市场监管综合执法改革的指导意见》确立了以县级、设区的市级市场监督管理部门管辖为主的原则,以进一步减少执法层级,推进执法力量下沉。2号令体现了这一精神,明确县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内的行政处罚案件。同时规定法律、法规、规章规定由省级以上市场监管部门管辖的案件应当由省级以上市场监管部门管辖,比较典型的如,对垄断行为的查处,对药品、医疗器械和化妆品研制环节的查处,对药品、医疗器械和化妆品生产环节的查处,以及对药品批发许可、零售连锁总部许可、互联网销售第三方平台的查处等,分别应由国家局和省级局进行管辖。

第八条[派出机构] 县级市场监督管理部门派出机构在县级市场监督管理部门确定的权限范围内以县级市场监督管理部门的名义实施行政处罚,法律、法规、规章授权以派出机构名义实施行政处罚的除外。

1.这里所称的授权主要是指根据《工商行政管理所条例》的授权,工商行政管理所在法规授权范围内以工商行政管理所名义实施行政处罚。

2.但在药品监管领域,则存在一个特别规定。《药品管理法实施条例》第七十四条明确规定,药品监督管理部门设置的派出机构,有权作出《药品管理法》和本条例规定的警告、罚款、没收违法生产、销售的药品和违法所得的行政处罚。对此规定,尽管有观点认为没有明确是以派出机构“自己的名义”作出行政处罚,但较为主流的观点是这可以视为一个行政法规的授权,药品监督管理部门设置的派出机构可以自己的名义作出行政处罚。

3.如何理解“法律、法规、规章”授权以派出机构名义实施行政处罚,也就是根据“法律法规规章”的授权,派出机构可以以自己名义实施行政处罚。行政处罚法没有关于授权以派出机构名义实施行政处罚的规定,只有第十七条“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”。本条的规定主要是根据行政复议和行政诉讼的有关规定的精神制定的。《行政复议法》第十五条第一款第二项规定:对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)第二十条规定,法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告。从中可以推论出“法律、法规或者规章”可以授权行政机关内设机构、派出机构或者其他组织以自己名义实施行政行为。因此,2号令做了类似的规定。

但需要注意的是,由于行政处罚法并没有类似规定,上述相关规定中的行政行为是否包括行政处罚行为,以及行政规章是否能够授权,有一定争议。而行政处罚又是直接影响当事人权益的行政行为,因此以规章进行授权宜审慎。

县级以上市场监督管理部门可以在法定权限内委托符合《中华人民共和国行政处罚法》规定条件的组织实施行政处罚。受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

第九条 [特别管辖-电子商务违法行为的管辖]实际上,无论是电子商务违法行为管辖还是广告违法行为管辖,实际上都没有脱离开违法行为发生地这一地域管辖原则。比如,本条第一款中的住所是市场主体主要办事机构所在地,是企业进行经济活动的中心,也可能同时是其经营地,属于广义的“违法行为发生地”。关于电子商务违法行为和大众传媒违法广告行为的所谓“特别管辖”,是因为电子商务行为和广告行为的特点,而通过法律规范在本应都具有管辖权的部门预先设定了管辖的优先顺序,

电子商务平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的违法行为由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖。

平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的,也可以进行管辖。

关于电子商务违法行为的特别管辖规定是2号令制定过程当中的最大难点之一,总局在起草过程中注重听取各方面的意见,并专门召开立法论证会,组织地方网监业务专家进行了集中研讨。目前的规定是经法规司、网监司以及各次研讨会代表共同研究出来的结果,不能说完美,但在目前情况下找不到没有更好的方案。

强调一点:如何理解电子商务平台经营者住所地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的,也可以进行管辖。“也可以进行管辖”是不是意味着也可以不进行管辖?不应当这样理解。“也可以”的意义在于,在前一句所确定的平台内经营者的违法行为由其实际经营地市场监督管理部门管辖这一基础上,确立了电子商务平台经营者住所地市场监督管理部门在特定情形下也具有管辖权。在电子商务平台经营者住所地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的情形下,该部门不但可以,而且应当进行管辖。

第十条[特别管辖-大众传播媒介广告的管辖] 对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等大众传播媒介发布违法广告的行为实施行政处罚,由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖。广告发布者所在地市场监督管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的,可以将广告主、广告经营者的违法情况移送广告主、广告经营者所在地市场监督管理部门处理。

对于互联网广告违法行为,广告主所在地、广告经营者所在地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的,也可以进行管辖。

对广告主自行发布违法互联网广告的行为实施行政处罚,由广告主所在地市场监督管理部门管辖。

本条规定源自《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条和《互联网广告管理暂行办法》第十八条第二款的规定,思路是一致的。

需要强调的是:1.关于“困难”是指当广告主与广告经营者或者广告发布者分属不同地区的情况下,广告发布者所在地市场监督管理部门对异地的广告主、广告经营者的违法行为进行调查取证存在一定难度,如果异地市场监督管理部门不积极协助的话,则难以开展有效的调查取证,无法实施行政处罚。但执法力量不够、经验不足等原因则不能成为本条所称“困难”;

2.“所在地”根据广告发布者、广告经营者和广告主的不同,其含义可能有所不同,如对于广告发布者和广告经营者一般是其住所地,对于广告主则可能是其住所地或者经营地,需要根据具体案情具体分析。

3.关于第二款的“也可以”的理解,和第十条的理解应该是一致的。

第十一条[均有管辖权情况下的基本处理原则] 对当事人的同一违法行为,两个以上市场监督管理部门都有管辖权的,由先立案的市场监督管理部门管辖。

第十二条[管辖权争议和报请指定管辖] 两个以上市场监督管理部门因管辖权发生争议的,应当自发生争议之日起七个工作日内协商解决;协商不成的,报请共同的上一级市场监督管理部门指定管辖。

为什么规定是“上一级”市场监督管理部门呢?因为如果规定共同的上级市场监督管理部门则容易产生歧义。比如A省的X市和Y市的市场监督管理部门之间产生管辖权争议,那么A省市场监督管理部门和总局都是上级市场监督管理部门,根据本条的“上一级” 的规定,则应当报请A省市场监督管理部门而不是报请总局来进行指定。

另外,由于行政机关一般不得越级请示,如报请共同的上一级市场监督管理部门需逐级请示涉及过多层级时,一般应当尽量协商解决,避免耗费过多行政资源。

第十三条[移送管辖] 市场监督管理部门发现所查处的案件不属于本部门管辖的,应当将案件移送有管辖权的市场监督管理部门。受移送的市场监督管理部门对管辖权有异议的,应当报请共同的上一级市场监督管理部门指定管辖,不得再自行移送。

1.移送包括三种情形,市场监督管理部门内部移送,市场监督管理部门移送其他行政管理部门、市场监督管理部门移送司法机关。本条规定的是第一种情形;第十六条规定的是另两种情形。

2.移送的既包括案件,也包括案件线索。一般可理解为立案后移送的,是移送案件;立案前移送的,可视为移送案件线索。当然对于受移送的市场监督管理部门而言,均可视为收到案件线索进行处理。

第十四条[管辖权转移] 上级市场监督管理部门认为必要时,可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件,也可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的,上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖。

下级市场监督管理部门认为依法由其管辖的案件存在特殊原因,难以办理的,可以报请上一级市场监督管理部门管辖或者指定管辖。

1.首先应当明确的是,2号令第七条所确定的“县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件”这一原则,并不排斥市场监督管理部门内部对行政处罚案件的管辖层级进行分工。在相关法律法规没有明确管辖层级的情况下,市场监督管理部门为有效实施行政管理,根据案件的重大、复杂程度等确定管辖层级应当属于行政机关的裁量范围,并不违法。这种划分也是实践中的常见做法。

2.这里的管辖权转移的前提根据法律法规规章的规定,上下级市场监督管理部门均有权管辖,满足违法行为地这一基本原则。因此这里的管辖权转移更多的是体现上级部门基于领导关系所做的指令、命令,不同于第八条的委托和授权。也正是基于此,本条规定“法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的,上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖”。但依法进行授权或者委托则不是本条所禁止的。

第十五条[确定管辖的时限] 报请上一级市场监督管理部门管辖或者指定管辖的,上一级市场监督管理部门应当在收到报送材料之日起七个工作日内确定案件的管辖部门。

第十六条[移送其他部门和移送司法机关] 市场监督管理部门发现所查处的案件属于其他行政管理部门管辖的,应当依法移送其他有关部门。

市场监督管理部门发现违法行为涉嫌犯罪的,应当依照有关规定将案件移送司法机关。

关于第二款规定:1.一般情况下,发现涉嫌违法的应立即移送司法机关。即便是在作出行政处罚决定后发现涉嫌犯罪的,也应当继续进行移送,不得以罚代刑。

2.关于涉嫌犯罪案件的移送,有《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》这一行政法规的专门规定,市场监督管理部门要严格遵守。

第三章 行政处罚的一般程序

第十七条[核查与立案] 市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索,应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查,由市场监督管理部门负责人决定是否立案;特殊情况下,经市场监督管理部门负责人批准,可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。

检测、检验、检疫、鉴定等所需时间,不计入前款规定期限。

立案应当填写立案审批表,由办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。

1.行政处罚法上并没有设置立案程序,立案程序是市场监督管理部门为避免怠于履行法定职责、明确办案期限等需要,而主动进行的自我约束。

2.正因如此,以行政处罚法来衡量,立案前对案件线索的核查,与立案后的调查、检查,在行政处罚中并无实质区别。使用“核查”这一表述主要的原因是与“案件线索”在逻辑和文字上相对应,并无与立案后的调查检查相区别的意图。

3.只要核查的结果表明“可能”存在属于本部门管辖的违法行为即应当予以立案。立案并不意味着必须做出行政处罚决定。

4.《广告法》《食品安全法》《标准化法》《反不正当竞争法》《无证无照经营查处办法》《药品管理法》《麻醉药品和精神药品管理条例》《疫苗流通和预防接种管理条例》《医疗器械监督管理条例》等法律法规对投诉、举报的处理时限、处理结果告知程序和内容等有明确要求的,应当按其规定执行。对于是不是对于所有的投诉举报均应当告知是否予以受理,均应当告知处理结果,存在争议,2号令未做明确规定,留待总局在制定投诉举报处理相关规章时再行考量、明确。

第十八条[调查取证基本要求] 办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查,收集、调取证据,并依照法律、法规、规章的规定进行检查。

首次向当事人收集、调取证据的,应当告知其享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利。

市场监督管理部门及参与案件办理的有关人员对调查过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私应当依法保密。

1.为保证市场监督管理部门符合《行政处罚法》第三十一条关于行政机关在作出行政处罚决定之前应当告知当事人依法享有的权利的规定的要求,同时也避免过于繁琐地反复告知权利,本条规定首次向当事人收集、调取证据的应当告知其权利。但是当然,每次调查检查时如都告知其权利,也不违法;

2.综合行政处罚法的相关条款,2号令将应当告知的权利具体为陈述权、申辩权以及申请回避的权利。

第十九条[表明身份] 办案人员调查或者进行检查时不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示执法证件。

办案人员应当具有执法资格。执法证件管理办法正在制定中。待其出台后,市场监督管理部门应当按照其规定开展相关执法证的管理工作,执法人员需要进行相关考试,取得市场监督管理执法证。在那之前,可执现有的执法证件进行调查和检查。

第二十条[关于证据的一般规定] 办案人员应当依法收集证据。证据包括:

(一)书证;

(二)物证;

(三)视听资料;

(四)电子数据;

(五)证人证言;

(六)当事人的陈述;

(七)鉴定意见;

(八)勘验笔录、现场笔录。

立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料,可以作为案件的证据使用。

对于移送的案件,移送机关依职权调查收集的证据材料,可以作为案件的证据使用。

上述证据,应当符合法律、法规、规章关于证据的规定,并经查证属实,才能作为认定案件事实的依据。

1.如前所述,立案前的核查与行政处罚法所称的调查检查并无实质性的差别,因此,立案前核查中依法取得的证据可以作为案件的证据使用。

2.市场监督管理部门依职权进行监督检查过程中依法取得的证据材料,可以作为案件的证据使用。比如,市场监督管理部门根据《食品安全法》第八十七条的规定,对食品进行定期或者不定期的抽样检验,根据《食品安全法》第一百一十条的规定,对生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品进行抽样检验;或者药品监督管理部门根据《药品管理法》第六十四条的规定,根据监督检查的需要,对药品质量进行抽查检验。这些抽检结果当然可以作为案件的证据使用。而且,根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条的规定,国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。所以,在很多情况下,根据这些抽检结果直接可以认定案件事实。

但实践中,有部分市场监督管理部门是委托检验机构进行抽查检验,从抽取样品到进行检验、到告知检验结果均由检验机构实施。此时,这些抽检结果可能就不能作为直接认定案件事实的证据,因为这个证据不能视为市场监督管理部门依职权进行监督检查过程中依法取得的证据材料。因此,这样的检测报告、检验结论与前述市场监督管理部门依法定程序和条件所做出的抽样检验结果的证明力不同。需要有其他证据与这个检测报告、检验结论相互印证,能够形成完整的证据链时,才可能认定案件事实。如果没有其他证据,那么市场监督管理部门的办案机构则需要继续调查检查,取得其他证据从而认定违法事实。

第二十一条[关于书证、物证的规定] 收集、调取的书证、物证应当是原件、原物。调取原件、原物有困难的,可以提取复制件、影印件或者抄录件,也可以拍摄或者制作足以反映原件、原物外形或者内容的照片、录像。复制件、影印件、抄录件和照片、录像由证据提供人核对无误后注明与原件、原物一致,并注明出证日期、证据出处,同时签名或者盖章。

第二十二条[关于视听资料的规定]

收集、调取的视听资料应当是有关资料的原始载体。调取视听资料原始载体有困难的,可以提取复制件,并注明制作方法、制作时间、制作人等。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

以上两条内容主要参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号)的相关规定,与《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《发展改革委关于印发〈价格行政处罚证据规定〉的通知》(发改价监〔2013〕716号)等相关内容基本一致。

第二十三条[关于电子数据的规定] 收集、调取的电子数据应当是有关数据的原始载体。收集电子数据原始载体有困难的,可以采用拷贝复制、委托分析、书式固定、拍照录像等方式取证,并注明制作方法、制作时间、制作人等。

市场监督管理部门可以利用互联网信息系统或者设备收集、固定违法行为证据。用来收集、固定违法行为证据的互联网信息系统或者设备应当符合相关规定,保证所收集、固定电子数据的真实性、完整性。

市场监督管理部门可以指派或者聘请具有专门知识的人员,辅助办案人员对案件关联的电子数据进行调查取证。

本条主要是参照《互联网信息内容管理行政执法程序规定》(国家互联网信息办公室令第2号)《国家工商总局关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》(工商市字〔2011〕248号)相应条文制定。

第二十四条[域外证据和港澳台证据] 从中华人民共和国领域外取得的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。

外文书证或者外国语视听资料等证据应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号)第十六条、第十七条的规定制定。

第二十五条[检查及现场笔录] 对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时,应当通知当事人到场。办案人员应当制作现场笔录,载明时间、地点、事件等内容,由办案人员、当事人签名或者盖章。

1.《行政处罚法》第三十七条规定,检查应当制作笔录。

2.本条符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号)第十五条的基本要求。

3.无法通知当事人,当事人不到场或者拒绝接受调查,当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的,按照2号令第四十条的规定,办案人员应当在笔录或者其他材料上注明情况,并采取录音、录像等方式记录,必要时可以邀请有关人员作为见证人。

第二十六条[询问及笔录] 办案人员可以询问当事人及其他有关单位和个人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录,询问笔录应当交被询问人核对;对阅读有困难的,应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后,由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员应当在笔录上签名。

1.《行政处罚法》第三十七条规定,询问应当制作笔录。

2.参照原四部门行政处罚程序规定相应条文制定。

第二十七条[要求提供证据材料] 办案人员可以要求当事人及其他有关单位和个人在一定期限内提供证明材料或者与涉嫌违法行为有关的其他材料,并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。

1.这一条根据《行政处罚法》第三十七条第一款的精神制定,与上一条询问互为补充,可视情选择使用。

2.本条的适用范围比较宽泛。如,根据《广告法》第四十九条第一款第三项的规定,可以要求涉嫌违法当事人限期提供提供有关证明文件;根据《商标法实施条例》第八十二条的规定,在查处商标侵权案件过程中,工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。

此外,向其他掌握违法行为相关信息的其他有关单位和个人,包括其他行政管理部门、有关职能单位等也可以提出要求。当然,很多情形下,该要求不具有强制性,相对人不具有提供相关材料义务,此时需要注意沟通的态度和技巧。

市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中,可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认,也可以要求其对有关事项进行鉴别。

本款依据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条,参照《质量技术监督行政处罚程序规定》第十九条内容制定,对第一款的部分情形进行了明确。

第二十八条[关于抽样取证] 市场监督管理部门抽样取证时,应当通知当事人到场。办案人员应当制作抽样记录,对样品加贴封条,开具清单,由办案人员、当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。

通过网络、电话购买等方式抽样取证的,应当采取拍照、截屏、录音、录像等方式对交易过程、商品拆包查验及封样等过程进行记录。

本款参照《工商总局关于加强和规范网络交易商品质量抽查检验的意见》(工商消字〔2015〕189号)相应内容制定。

法律、法规、规章或者国家有关规定对实施抽样机构的资质或者抽样方式有明确要求的,市场监督管理部门应当委托相关机构或者按照规定方式抽取样品。

对一些产品质量进行检测时,往往都需要使用适当的方法从物料中抽取一小部分供检测和保存用。科学合理的抽样或者说采样是对产品质量进行检测的前提。由于采样的重要性,使得很多行业中都对采样和采样方法作出了详细规定。如对成品油进行抽样时,就需要按照《石油液体手工取样法》(GB/T 4756-2015)等抽样标准来进行抽样。对实施抽样机构的资质有明确要求的,市场监督管理部门应当委托相关机构抽取样品。

第二十九条[委托检测、检验、检疫、鉴定的基本要求] 为查明案情,需要对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定的,市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行;没有法定资质机构的,可以委托其他具备条件的机构进行。检测、检验、检疫、鉴定结果应当告知当事人。

1.检测、检验、检疫、鉴定这样的表述参考《行政强制法》第二十五条第三款,并结合市场监管职责确定。

2.本条要求将结果告知当事人,但没有要求告知当事人有申请复检的权利,对此,也专门进行过考量。我们知道,在对食品和药品进行监督抽检当中,当事人是有申请复检、复验权利的。但如果在处罚程序为了查明违法事实进行检测、检验、检疫、鉴定,则当事人不一定有申请复检、复验的权利。首先,在行政处罚法、行政强制法当中都没有规定。其次,监督抽检当中,当事人是通过复检复验来反映其对检验结果的不服,进行救济;而在处罚程序中的检测、检验、检疫、鉴定结果,是认定违法事实的证据,对该证据,当事人可通过陈述申辩,提出相反证据与之对抗等方式维护其权益。再次,根据《食品安全法》第八十八条的规定,复检机构出具的复检结论为最终检验结论,当事人不再有其他的救济手段。而在行政处罚之后的救济过程中,如在复议过程和诉讼过程均有权利对证据进行质疑。最后,在监督抽检中,往往有备份样本,具有进行复检、复验的条件;但在处罚程序中,检测、检验、检疫、鉴定的并不局限于“抽样”检验,很有可能涉嫌违法物品只有一个,在这种情况下,是不具有进行复检、复验的可能性的。综合各方面考虑,2号令没有规定告知当事人可以申请复检、复验。

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