逐条解读《市场监管行政处罚程序暂行规定》(中)

逐条解读《市场监管行政处罚程序暂行规定》(中)
2019年05月16日 19:11 逆行的行者

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第三十条[采取先行登记保存措施的条件] 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,市场监督管理部门可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。采取或者解除先行登记保存措施,应当经市场监督管理部门负责人批准。

情况紧急,需要当场采取先行登记保存措施的,执法人员应当在二十四小时内向市场监督管理部门负责人报告,并补办批准手续。市场监督管理部门负责人认为不应当采取先行登记保存措施的,应当立即解除。

1.先行登记保存措施的依据是《行政处罚法》第三十七条第二款,不是依据行政强制法,它不是行政强制措施,尽管本条第二款参照行政强制法做了一些程序要求。

2.先行登记保存,一般应当在证据所在地就地保存,由当事人或者有关人员保存。如果由市场监督管理部门保管,那就类似于扣押了。

3.先行登记保存与查封扣押等最大的不同,在于是否需要有相关法律法规的明确授权。简单来讲,根据行政强制法的规定,查封扣押等行政强制措施必须有法律法规进行规定。如《反垄断法》《反不正当竞争法》《食品安全法》《广告法》《药品管理法》《专利法》《商标法》《产品质量法》《无证无照经营查处办法》《医疗机械监督管理条例》等法律法规当中有可以进行查封扣押的规定,那么市场监督管理部门在查办这些领域的案件时则可以采取查封扣押措施,否则不可以。而先行登记保存则没有这样的要求,即便没有其他法律法规的规定,在符合行政处罚法第三十七条第二款的条件下,市场监督管理部门仍可以采取对证据进行先行登记保存。

第三十一条[先行登记保存要求] 先行登记保存有关证据,应当当场清点,开具清单,由当事人和办案人员签名或者盖章,交当事人一份,并当场交付先行登记保存证据通知书。

先行登记保存期间,当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。

第三十二条[先行登记保存证据的处理]  对于先行登记保存的证据,应当在七日内采取以下措施:

(一)根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施;

(二)需要检测、检验、检疫、鉴定的,送交检测、检验、检疫、鉴定;

(三)依据有关法律、法规规定可以采取查封、扣押等行政强制措施的,决定采取行政强制措施;

(四)违法事实成立,应当予以没收的,作出行政处罚决定,没收违法物品;

(五)违法事实不成立,或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的,决定解除先行登记保存措施。

逾期未采取相关措施的,先行登记保存措施自动解除。

行政处罚法第三十七条规定应当在七日内及时作出处理决定。但并未规定应当对先行登记保存的证据采取什么措施。参照原四部门行政处罚程序规定相应条文,对应当采取的措施进行了明确。

第三十三条[实施行政强制措施的条件]  市场监督管理部门可以依据法律、法规的规定采取查封、扣押等行政强制措施。采取或者解除行政强制措施,应当经市场监督管理部门负责人批准。

情况紧急,需要当场采取行政强制措施的,执法人员应当在二十四小时内向市场监督管理部门负责人报告,并补办批准手续。市场监督管理部门负责人认为不应当采取行政强制措施的,应当立即解除。

最主要的有三点:1.必须要实体法律法规定明确规定。不能只根据行政处罚法和行政强制法实施强制措施。2.需要经部门负责人批准。3.解除强制措施,根据实际需要,可以全部解除,可以部分解除。

第三十四条[实施行政强制措施的条件] 市场监督管理部门实施行政强制措施应当依照《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定的程序进行,并当场交付实施行政强制措施决定书和清单。

第三十五条[行政强制措施的期限]  查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的,经市场监督管理部门负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。

延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人,并说明理由。

对物品需要进行检测、检验、检疫、鉴定的,查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫、鉴定的期间。检测、检验、检疫、鉴定的期间应当明确,并书面告知当事人。

引述《行政强制法》第二十五条规定。

第三十六条[扣押托运物品]  扣押当事人托运的物品,应当制作协助扣押通知书,通知有关单位协助办理,并书面通知当事人。

本条是基于实践需要,参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十七条的规定所规定,明确实施行政强制措施的特别情形。关于“托运”可以适当扩大化理解,包括通过运输部门、快递公司等进行运输。

第三十七条[关于家存寄存物品的扣押] 对当事人家存或者寄存的涉嫌违法物品,需要扣押的,责令当事人取出;当事人拒绝取出的,应当会同当地有关部门或者单位将其取出,并办理扣押手续。

基于实践需要,参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十八条的规定,明确实施行政强制措施的特别情形。

1.家存是指当事人将涉嫌违法物品存放在当事人本人或第三人家里。寄存指当事人将涉嫌违法物品存放在专门为他人存放财物的场所,如提供仓储服务的仓库、行李存放处等。

2.首先应当通知当事人到场,并责令其取出涉嫌违法物品。当事人拒不到场或者到场后拒不取出的情况下,属于家存的应当会同公安部门取出;属于寄存的,比照上一条的规定办理。

第三十八条[查封、扣押的场所、设施或者财物的管理]查封、扣押的场所、设施或者财物应当妥善保管,不得使用或者损毁;市场监督管理部门可以委托第三人保管,第三人不得损毁或者擅自转移、处置。

查封的场所、设施或者财物,应当加贴市场监督管理部门封条,任何人不得随意动用。

对鲜活物品或者其他不易保管的财物,法律、法规规定可以拍卖或者变卖的,或者当事人同意拍卖或者变卖的,经市场监督管理部门负责人批准,在采取相关措施留存证据后可以依法拍卖或者变卖。拍卖或者变卖所得款项由市场监督管理部门暂予保存。

依据《行政强制法》第二十六条、第二十八条第二款规定,明确查封、扣押财物的保管、处置要求。

第三十九条[查封、扣押的解除]  有下列情形之一的,市场监督管理部门应当及时作出解除查封、扣押决定:

(一)当事人没有违法行为;

(二)查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关;

(三)对违法行为已经作出处理决定,不再需要查封、扣押;

(四)查封、扣押期限已经届满;

(五)其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。

解除查封、扣押应当立即退还财物,并由办案人员和当事人在财物清单上签名或者盖章。已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的,退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于变卖时市场价格,给当事人造成损失的,应当给予补偿。

当事人下落不明或者无法确定涉案物品所有人的,应当按照本规定第七十四条第五项规定的公告送达方式告知领取。公告期满仍无人领取的,经市场监督管理部门负责人批准,将涉案物品上缴或者依法拍卖后将所得款项上缴国库。

基本是引述《行政强制法》第二十八条内容。与第三十三条同样,解除强制措施,根据实际需要,可以全部解除,可以部分解除。

第四十条[见证]  办案人员在调查取证过程中,无法通知当事人,当事人不到场或者拒绝接受调查,当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的,办案人员应当在笔录或者其他材料上注明情况,并采取录音、录像等方式记录,必要时可以邀请有关人员作为见证人。

参照原四部门行政处罚程序规定相应条文制定,是对整个调查取证过程中,需要当事人到场,而因各种情形,当事人不在场或拒绝配合情况下,所采取的见证措施。如根据第二十五条实施检查时、根据第二十八条抽样取证时。

第四十一条[全过程执法记录]  进行现场检查、询问当事人及其他有关单位和个人、抽样取证、采取先行登记保存措施、实施查封或者扣押等行政强制措施时,按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况。

1.2号令制定时主要是依据《国务院办公厅关于印发推行行政执法公示制度执法全过程记录制度 重大执法决定法制审核制度试点工作方案的通知》(国办发〔2017〕14号)等规定要求,建立执法全过程记录制度,推行音像记录。

2.2号令发布后,国务院办公厅又印发《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》。目前,总局和各地方都在贯彻落实这一意见。本条规定比较原则,具体的操作方式等可按照建立的执法全过程记录相关制度进行。

第四十二条[委托调查] 市场监督管理部门在办理行政处罚案件时,确需其他市场监督管理部门协助调查取证的,应当出具协助调查函。收到协助调查函的市场监督管理部门应当予以协助,在接到协助调查函之日起十五个工作日内完成相关工作。需要延期完成或者无法协助的,应当在期限届满前告知提出协查请求的市场监督管理部门。

1.只有当确有必要的情况下,才委托。

2.委托的应当是市场监督管理部门。

3.事项应当具体,不应当过于笼统。

4.为避免给受托部门过大工作量,受托市场监督管理部门告知时需要延期或者无法协助时,不必须采取书面形式。但为保证证据效力,协助调查结果一般应以书面形式作出,并加盖部门公章。

5.协助调查的时间应计算在办案期限内。

第四十三条[中止调查]  有下列情形之一的,经市场监督管理部门负责人批准,中止案件调查:

(一)行政处罚决定须以相关案件的裁判结果或者其他行政决定为依据,而相关案件尚未审结或者其他行政决定尚未作出的;

(二)涉及法律适用等问题,需要送请有权机关作出解释或者确认的;

(三)因不可抗力致使案件暂时无法调查的;

(四)因当事人下落不明致使案件暂时无法调查的;

(五)其他应当中止调查的情形。

中止调查的原因消除后,应当立即恢复案件调查。

1.《行政处罚法》未规定中止案件调查程序。在《中华人民共和国商标法》第六十二条第三款有中止调查的规定。《行政复议法实施条例》规定有中止情形。实际上,在没有办案期限的情况下,设置中止程序的必要性不大。考虑到2号令设置了办案期限,根据执法实践需求,制定本条。

2. 因当事人下落不明并不必然致使案件无法调查,加之认定当事人下落不明不宜过于草率,实践中宜慎用此项中止调查。

第四十四条[终止调查]  因涉嫌违法的自然人死亡或者法人、其他组织终止,并且无权利义务承受人等原因,致使案件调查无法继续进行的,经市场监督管理部门负责人批准,案件终止调查。

1.《行政处罚法》未规定终止案件调查程序。《行政复议法实施条例》规定有终止情形。参考《行政复议法实施条例》和《质量技术监督行政处罚程序规定》第二十五条内容制定本条。

2.发生终止情形的,一般可不撰写调查终结报告,可直接使用有关事项审批表报部门负责人进行审批。之后,根据2号令第七十条第三条的规定,填写结案审批表报市场监督管理部门予以结案。

第四十五条[终止调查] 案件调查终结,办案机构应当撰写调查终结报告,连同案件材料交由审核机构审核。

案件调查终结报告包括以下内容:

(一)当事人的基本情况;

(二)案件来源、调查经过及采取行政强制措施的情况;

(三)调查认定的事实及主要证据;

(四)违法行为性质;

(五)处理意见及依据;

(六)自由裁量的理由等其他需要说明的事项。

第四十六条[案件审核]案件审核由市场监督管理部门法制机构或者其他机构负责实施,办案人员不得作为审核人员。县级市场监督管理部门派出机构以自己的名义实施行政处罚的案件,由派出机构法制员负责审核。

市场监督管理部门中初次从事案件审核的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

1.行政处罚法第三十九条第三款规定了审核程序,本条结合市场监督管理部门的特点进行了细化。

2.本条并未完全明确审核机构,原因主要有二:一是2017年修改后的行政处罚法虽然增加了关于审核的条款,但既未明确由法制机构进行审核,也未出现“法制审核”字样;二是从实践来看,原质监、食药监及价监部门均未要求法制机构负责审核,一些地方原工商部门也将部分案件交由办案机构审核。因此,2号令规定案件审核可由法制机构也可由其他机构负责实施,意味着法制机构、执法办案机构或者相应的业务处(科)室等均可以作为案件审核机构,由各地市场监管部门自行确定。

3.但明确规定办案人员不得作为审核人员,以体现“案审分离”的理念,避免使案件审核流于形式。

第四十七条[审核主要内容]  案件审核的主要内容包括:

(一)是否具有管辖权;

(二)当事人的基本情况是否清楚;

(三)案件事实是否清楚、证据是否充分;

(四)定性是否准确;

(五)适用依据是否正确;

(六)程序是否合法;

(七)处理是否适当。

第四十八条[审核意见和建议]审核机构经对案件进行审核,区别不同情况提出书面意见和建议:

(一)对事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当的案件,同意案件处理意见;

(二)对定性不准、适用依据错误、程序不合法、处理不当的案件,建议纠正;

(三)对事实不清、证据不足的案件,建议补充调查;

(四)认为有必要提出的其他意见和建议。

第四十九条[审核时限] 审核机构应当自接到审核材料之日起十个工作日内完成审核。特殊情况下,经市场监督管理部门负责人批准可以延长。

第五十条[送审]  审核机构完成审核并退回案件材料后,对于拟给予行政处罚的案件,办案机构应当将案件材料、行政处罚建议及审核意见报市场监督管理部门负责人批准,并依法履行告知等程序;对于建议给予其他行政处理的案件,办案机构应当将案件材料、审核意见报市场监督管理部门负责人审查决定。

这里区分两种情形,设置了不同的后续程序。可以结合结合第五十四条来看一下:拟作出行政处罚决定的,办案机构应当将案件材料、行政处罚建议及审核意见报市场监督管理部门负责人批准,并依法履行告知等程序;其他情形,包括拟不予行政处罚、违法事实不能成立、移送其他行政管理部门、移送司法机关的,则办案机构直接将案件材料、审核意见报市场监督管理部门负责人审查决定,不必再履行行政处罚告知,后面应当按规定予以结案。

第五十一条[告知]  行政处罚建议被批准后,市场监督管理部门应当书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有陈述权、申辩权。拟作出的行政处罚属于听证范围的,还应当告知当事人有要求举行听证的权利。法律、法规规定在行政处罚决定作出前需责令当事人退还多收价款的,一并告知拟责令退还的数额。

当事人自告知书送达之日起三个工作日内,未行使陈述、申辩权,未要求举行听证的,视为放弃此权利。

1.目前表述与《行政处罚法》第三十一条基本一致。尽管没有列明,但在告知书中自然应当写明拟作出行政处罚的种类和幅度。

2.拟作出的行政处罚属于听证范围的,还应当告知当事人有要求举行听证的权利。在文书中,只需要使用行政处罚听证告知书即可。行政处罚听证告知书已涵盖了行政处罚告知内容,不需再做行政处罚告知书。

3.尽管在此处专门强调在三日内行使陈述申辩权和听证权,但实际上,在整个案件调查过程中当事人均有陈述申辩的权利。正如第十八条第二款所规定的,在首次向当事人收集调取证据时即已告知当事人陈述申辩的权利,在行政处罚告知当中再次告知当事人行使陈述申辩权和听证权,一方面是和行政处罚法第三十一条相对应,另一方面,是体现行政机关依法听取了当事人的陈述申辩,程序正当。

第五十二条[听取当事人意见]  市场监督管理部门在告知当事人拟作出的行政处罚决定后,应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,市场监督管理部门应当予以采纳,不得因当事人陈述、申辩或者申请听证而加重行政处罚。

1.一般情况下由办案机构办案人员对当事人提出的事实、理由或者证据进行复核即可,听证程序再由法制介入。当然如果本局将复核工作交由法制部门,也可以。2.不得因当事人陈述、申辩或者申请听证而加重处罚。在后面讲3号令的时候再细说。

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