原创 | 私募基金管理人可以甩锅给托管人吗?

原创 | 私募基金管理人可以甩锅给托管人吗?
2019年06月19日 12:40 肖飒lawyer

,投资人出资,基金管理人运营,基金托管人监管。在国内,基金管理人一般指基金企业(公司制或合伙制),基金托管人则一般是有资质的商业银行。

此模式下,在私募基金爆雷时,基金管理人跑路或被追责,投资人在向基金管理人追偿无望的情况下,往往会要求基金托管人赔偿损失。上周四作者小文《私募基金会重走P2P之路吗?》中提到的上海“某某系”爆雷事件中,就出现过投资人数次聚集在上海银行进行“维权”的状况。

对此,上层管理部门意见也不一致,这不仅一度导致中基协和中银协的“互怼”,还有监管部门曾要求银行代行私募基金管理人的责任,穿透掌握基金资金流向,召集基金份额持有人会议,保全基金财产等。显然,基金管理人的黑锅要基金托管人来背了。那么,这口锅托管人要不要背?背得有法律依据吗?咱们也来说道说道。

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一锅两人背?

私募基金爆雷,基金管理人要承担责任是没有异议的,但对于基金托管人是否也应该承担责任还存在争议。基金托管人和基金管理人要不要共同来背锅,这实际上涉及到法律上能否认定两方为《信托法》上的“共同受托人”的问题。

首先我们看《信托法》第31条中有这样的表述: “同一信托的受托人有两个以上的, 为共同受托人”。在第32条规定了共同受托人之间的责任关系,即共同受托人在信托事务处理过程中, 产生对第三人的债务时, 共同受托人需要对第三人承担连带清偿责任。

而基金管理人和基金托管人虽然同为“受托人”,但他们的身份来源不同,基金管理人的“受托人“身份来源于同投资人签订的《募集协议》,而基金托管人的“受托人“身份来源于同管理人签订的《托管协议》,他们的委托人不是同一方,委托关系产生方式不一样,自然不能称之为“共同受托人”。

我们再看《证券投资基金法》第145条中的规定:基金管理人、基金托管人在履行各自的职责时, 如有违反《证券投资基金法》的规定或者违背基金合同的约定, 导致基金财产受损,给基金份额持有人造成损害的, 基金管理人或者基金托管人应当分别对各自的行为负责, 并承担相应的赔偿责任。

那么什么叫“分别承担责任”,显然《证券投资基金法》不认为基金管理人和基金托管人具有天然的共同受托人身份。基金托管人和基金管理人既然是不是一条绳上的蚂蚱,那自然就没用共同背锅的前提了。

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托管人不背锅?

就我国现有的法律来讲,还找不到基金托管人和基金管理人共同背锅的法律依据。但是否可以说基金托管人,就可以撇清与基金爆雷这口大黑锅的关系了呢?

有没有关系,还是要看看有啥职责。《证券投资基金法》第36条、第37条 , 《商业银行托管业务指引》第9条,《证券投资基金托管业务管理办法》第17条、第21条均对基金托管人应当履行的职责做了详细规定。这些职责一般包括对基金财产的安全保管义务、对托管业务的相关信息及时披露的义务、对基金管理人的投资运作负责监督的义务等。

也就是说,只要基金托管人严格履行了上述职责,就可以不承担基金爆雷产生的任何责任。但目前,基金管理人与基金托管人的职责并非泾渭分明, 尤其是基金管理人对基金运作的管理职能和基金托管人对基金运作的监督职责往往很难区分。

比如, 在基金管理人违规进行投资行为时, 而托管人又疏于监管, 此时给投资人造成的损失,两方应该如何承担责任就存在争议。基于已发生的事实,基金托管人最终是否能推掉甩过来的这口黑锅还存在变数。

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抹不掉的锅灰

从合同相对性原理来讲,基金托管人和投资人没有直接的合同关系,投资人没有理由依据合同义务向基金托管人索赔。实践中,基金托管人也多依据此来主张脱责。从法律的请求权形成的角度将,投资人除了可以依据合同追诉外,还可以主张侵权之诉。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第4条的规定, 基金托管人在管理基金财产的过程中, 负有履行诚实信用、谨慎勤勉的义务;《证券投资基金法》第37条中也体现出了基金管理人在基金运作中所承担的监督管理义务。法律要求, 基金托管人应当负担对基金管理人的运营加以应尽的监管义务。

那么,如果基金托管人未尽上述职责造成投资人损失的,在法律上,要求基金托管人承担赔偿责任是不存在理论障碍的。基金管理人甩锅,投资人同时也向基金托管人提起侵权之诉的话,在基金托管人自身履行监管职责存在瑕疵的情况下,托管人承担相应的法律责任会是大概率事件。具体讲,应该承担多大的责任,作者认为很可能是基金管理人未能赔偿的部分。这个洞有多大,元芳你怎么看......

除了有承担民事赔偿责任之虞,因为“背锅”产生的连锁反应也不能小觑,比如由此可能导致涉嫌刑事“渎职类”和“贿赂类”的犯罪行为而被深挖。即使推开甩过来的锅,也难免沾上锅灰,惹得两手黑黑......

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写在最后

在目前私募基金的相关法律法规、政策规定不完善的情况下,私募基金运作中存在诸多法律风险。其实,不论基金管理人想甩锅给基金托管人,还是基金投资人要求基金托管人赔偿,两方之所以揪着基金托管人不放,看重的还是基金银行良好的偿付能力。

暂不谈政策层面,单从法律层面看,基金托管人背锅的依据都是有限的。但还是要给些建议,基金管理人是要有担当的责任意识,事前合规经营、事后自扫门前雪;基金托管人要有风险意识,事前充分监管、事后谨防黑天鹅;投资人要有理性思维,事前谨慎投资、事后精准维权。

PS:侯海东先生与飒姐同一团队的伙伴,共同为金融科技创业者提供法律“金马甲”的坚定服务。

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