巨如集团、胡立勇集资诈骗案是《刑事审判参考》第1478号指导案例，该则案例讨论以私募基金之名实施非法集资的行为如何认定的法律问题。巨如集团旗下“巨谷基金”拥有基金业协会颁发的机构备案会员证书的私募基金公司，但却因资金募集行为构成非法集资犯罪，笔者拟结合本则案例讨论私募基金构成非法集资犯罪的缘由及合规点位，以供各位读者参考。
01
案情简介
2014年，被告人胡立勇收购巨和投资管理(上海)有限公司、上海巨谷股权投资基金有限公司等。2015年4月，胡立勇组建被告单位巨如集团，并担任法定代表人，其后又设立上海丽贯金融信息服务有限公司、上海佑途物联网有限公司、上海博冶投资管理有限公司、上海永同资产管理有限公司、慧信财富管理有限公司，并逐步围绕上述公司组建“巨如意”“巨和宝”“币优铺”“爱理不离”“山海金”“佑途物联网”“巨如众吧”“巨谷基金”等网络借贷或者融资平台，延续其所收购巨和公司的经营模式，通过销售各类理财产品等方式非法集资，筹集资金由巨如集团、胡立勇统一支配使用。
2015年至2018年4月，被告人胡立勇指使被告单位巨如集团金融板块负责人马海湧、前述各平台负责人严立松、王赟、孙莎、杨惠国、李登科、陈骏毅、石磊、王琳等人(均另案处理),违反国家有关规定，伪造借款人信息，虚构债权转让、股权转让及融资项目等，通过业务员上门推销、网络及新闻媒体宣传等方式，承诺7%至22%的高额回报，向社会公众公开销售理财产品。
其中，“巨如意”“巨和宝”“爱理不离”“山海金”“巨如众吧”等平台假借P2P形式，虚构借款人信息，虚设风险准备金，承诺虚假担保，诱骗投资人出借资金；“币优铺”平台虚设债权转让人，进行虚假债权转让；“佑途物联网”进行虚假的新三板股份转让；“巨谷基金”违反私募基金关于客户应为合格投资者、单个客户投资限额、基金产品备案及资金托管等相关规定，以投资上海巨荣投资管理合伙企业文化产业项目及上海洛秦投资管理合伙企业供应链项目为名违规销售基金产品。至案发，累计向2.9万余名投资人非法集资共计人民币(以下币种均同)39.4亿余元，用于向投资人兑付本息29亿余元，造成被害人实际经济损失共计10.4亿余元。
上海市第一中级人民法院认为，被告单位巨如集团及其直接负责的主管人员被告人胡立勇，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。巨如集团、胡立勇的非法集资行为给被害人造成了重大经济损失，严重破坏了国家金融管理秩序，依法从严惩处；胡立勇到案后虽如实供述自己的罪行，但不足以对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位上海巨如资产管理集团有限公司犯集资诈骗罪，判处罚金人民币四千万元；
二、被告人胡立勇犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千万元；
三、在案冻结的赃款按比例发还各名被害人，查封、冻结的房产、股权等拍卖或变卖后分别按比例发还各名被害人，责令被告单位、被告人退赔其余不足部分并按比例发还各名被害人。
一审宣判后，被告人胡立勇以原判定性错误、量刑过重为由，向上海市高级人民法院提起上诉。上海市高级人民法院经依法审理，认为原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定驳回上诉、维持原判。
02
如何对私募基金的非法集资定性
私募基金涉非法集资案件的被告人会辩称其发行的是私募基金，虽发行过程中存在一些违法违规行为，但不影响产品的私募基金性质，不属于非法集资。在判断定性问题时，首先应当审查涉案“私募”是否合法合规；如果存在违法违规行为，则应当进一步分析判断该违法违规行为是否影响产品的私募基金性质，进一步审查涉案“私募”是否具备非法集资的“四性”,从而决定是否以非法集资犯罪论处。
1.巨谷基金存在违法违规行为
根据指导案例的说理：“巨谷基金虽然系拥有基金业协会颁发的机构备案会员证书的私募基金公司，但其以投资上海巨荣投资管理合伙企业文化产业项目及上海洛秦投资管理合伙企业供应链项目为名发行‘巨荣’‘洛秦’私募基金产品，并未按照《私募投资基金监督管理办法》规定的要求到基金业协会办理备案手续，也未设立银行托管账户，募集过程中还违反应当向合格投资者募集、单只私募基金投资者人数累计不得超过法律规定的特定数量的规定”。
同时，巨谷基金还在基金产品说明书中写明业绩基准为10%、按季度付息、到期还本等字样，即变相向投资者承诺还本付息。且募集的资金存在流入资金池，供被告人胡立勇统一支配使用的情况。
可见，巨如私募基金的募集行为存在诸多违法之处。
2.巨谷基金的违法行为已构成非法集资
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”以上四个条件分别被称为“非法性”、“公开性”、“利诱性”和“社会性”。
根据指导案例的事实描述：巨如基金发行的“巨荣”“洛秦”私募基金产品，并未按照私募基金管理规定的要求到基金业协会备案，即未经有关部门依法许可，也未设立银行托管账户，具有“非法性”；通过业务员上门推销、网络及新闻媒体宣传等方式，向社会公众公开销售，具有“公开性”；在基金产品说明书中写明业绩基准为10%、按季度付息、到期还本等字样，变相向投资者承诺还本付息，具有“利诱性”；募集过程中违反私募基金应当向合格投资者募集、单只私募基金投资者人数累计不得超过法律规定的特定数量的规定，向社会公众公开销售，具有“社会性”。
基于前述，巨如基金具备四个条件，应当被认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，被告人所实施的行为名义是私募基金的募集，实际上涉嫌非法集资犯罪。
03
为什么是集资诈骗？
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪有着非法吸收资金行为的共性，二者区别在于：集资诈骗罪要求行为人在非法集资时使用诈骗方法，并以非法占有为目的。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条罗列了可认定为“以非法占有为目的”的情形：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》又补充了四种原则上可以认定具有非法占有目的的情形：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；
本案被告人及其控制的巨如集团构成集资犯罪的行为不限于以私募基金的形式实施的非法集资。实际上，被告人假借的P2P、债权转让、股权转让等形式均被认定为非法集资的一环。在认定是否具有非法占有目的的问题上，需要综合巨如集团的全部犯罪行为综合考虑。
指导案例认为，巨如集团构成集资诈骗罪的理由如下：第一，使用诈骗方法进行非法集资。如假借P2P等名义集资、提供虚假担保、隐瞒资金去向及用途、营造公司良好运营的假象等。第二，对所募资金的使用决策具有随意性，其投资项目大多不具备盈利能力。如主要由被告人胡立勇决策使用募集资金，其在项目选择上具有很强的主观性、随意性，部分项目甚至纯属消耗性支出，不能直接产生收益；而且，所投资项目没有盈利能力，其收益水平无法覆盖融资成本。第三，用于项目投资的资金与募集资金的规模明显不成比例。如用于项目投资的资金仅为3.8亿余元，不到集资总额的10%；其余资金主要用于兑付投资人本息、公司经营支出、归还债务及个人消费等。第四，归还本息主要通过借新还旧来实现。如所募集的39.4亿余元资金中，有高达29亿余元用于向投资人兑付本息。
根据上述客观事实和法律规定，不难发现，巨如集团符合座谈会纪要所列的几种情形，可以认定本案被告单位及被告人具有非法占有目的。
04
写在最后
虽然一般认为行政法属于刑法的前置法，违反行政法的违规行为不可等同于犯罪。但在非法集资领域，多项行政违法或符合非法集资的构成要件，进而构成犯罪。因此，从业者应当重视私募行业的行政法规，避免风险扩张至红线，或至少应当保障资金用途具有回笼本息的现实可能性——私募牌照从来不是非法集资行为的正当化事由。
以上就是今天的分享。感恩读者！
