孙万松/文
为适应互联网广告业的新特点、新趋势、新要求，国家市场监督管理总局依据《广告法》、《电子商务法》、《反不正当竞争法》等有关法律规定，修订并发布了《互联网广告管理办法》（以下简称《管理办法》），对2016年工商总局发布的《互联网广告管理暂行办法》进行了补充和完善。《管理办法》已于2023年5月1日起正式实施。本文将梳理《管理办法》的核心修订内容，并为参与网络直播营销业务中的主体提供广告规范化的合规建议。
一、网络直播营销定义及性质
网络直播营销活动（“直播带货”）是指通过互联网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式推销商品或服务并实现交易的商业活动。
《管理办法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定”。
“直播带货”行为的实质目的即利用互联网平台向观众推销商品或者服务，以实现促成交易的商业活动。在《管理办法》实施之前，依据《广告法》中对于广告的定义，以及司法实践中市场监督管理部门的观点，一般认定“直播带货”属于广告。
二、网络直播营销参与主体的责任划分
“直播带货”的参与主体包括直播营销平台、平台内经营者、直播间运营者、主播以及主播服务机构。
《广告法》根据广告主体参与广告行为方式将其划分为广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人和互联网信息服务提供者，并确定其应当承担的法律责任。根据《管理办法》第十九条规定，“直播带货”参与主体的广告行为主体及法律责任划分如下：
图注：
三、《管理办法》核心修订及合规建议
1、互联网广告的广告主建立档案保存制度
根据《管理办法》第十三条第四款的规定，广告主自行发布互联网广告的，广告发布行为应当符合法律法规的要求，建立广告档案并及时更新。相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。
在平台内经营者自行注册账号、开设直播间从事网络直播营销活动的场景下，既是平台内经营者，又是直播间运营者。此时，平台内经营者属于自行发布互联网广告，应当承担与广告发布者类似的档案管理义务。
因此，平台内经营者必须确保其互联网广告档案的建立、更新和保存符合新规定，以便在需要时进行查证和追溯，避免被市场监督管理部门进行处罚。
2、医疗和“三品一械”广告能否以直播形式发布
根据《管理办法》第八条规定，介绍健康、养生知识时，禁止变相发布医疗广告和“三品一械”广告。这一规定是《广告法》第十九条的落实，进一步的细化。具体而言，介绍健康、养生知识时，不得在同一页面或同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品以及特殊医学用途配方食品的商品经营者或服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。
然而，需要注意的是，根据《广告法》第四十六的规定，发布医疗和“三品一械”广告前必须经过广告审查并取得广告批准文号。市场监督管理总局《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》也明确规定：未经审查不得发布医疗、“三品一械”等法律、行政法规规定应当进行发布前审查的广告。虽然广告提交审查时需要提交与发布内容一致的广告样品，但直播广告由于具有即兴、随机、互动等特征，不能保证每次发布内容均与广告样本一致。因此，直播广告存在难以取得广告批准文号的情况。另外，上海市监局在发布的《上海市网络直播营销活动合规指引》中特别指出：医疗和“三品一械”广告不适宜以网络直播形式营销。
综上所述，虽然现行法律法规并未明确禁止以直播形式发布医疗和“三品一械”广告，在直播广告中仍需取得广告批准文号以维护合规性。因医疗和“三品一械”广告属于广告领域的强监管范畴，建议相关企业密切跟踪监管动态，并与当地市场监督管理部门保持良好沟通，以确保直播业务的合规。
3、强调广告主、广告发布者对下一级链接的核对责任
互联网特有的“无限跳转、无限链接”的特性使得几乎所有的互联网广告都可以通过包含链接的广告（“前端广告”）实现跳转到广告主指定的特定互联网媒介（通常是自有网站），即链接到广告主自有媒介上的内容（广告主自行发布的广告和信息页面，“链接内容”）。这种含有链接的互联网广告通常被称为“二跳广告”。然而，由于缺乏法律的明文规定，对于“二跳广告”在何种情形下互联网广告发布者承担违法责任尚存在争议。
针对这一问题，《管理办法》新增第十八条，明确规定广告主、广告经营者和广告发布者在发布“二跳广告”时均应承担核对义务。若未尽到核对义务，则应按照《管理办法》第二十八条的规定承担相应的法律责任。如果经核对后发现链接内容不符合相关法律法规、国家标准、行业规范和广告伦理要求的，“二跳广告”将被视为不符合规定，进而受到相应处罚。
在“直播带货”业务过程中，如果存在跳转链接，作为广告主、广告发布者、广告经营者，有责任审核跳转链接之后的“二跳广告”内容，以确保与前端直播广告内容一致。我们建议建立内部审查机制，负责对下一级链接中的广告内容进行核对，确保广告内容的真实性和合法性。同时，直播前应当由专业人员对链接指向的网页进行访问和检查，从而确认其与前端广告相关的内容是否真实、合法。
四、结语
《管理办法》的颁布和实施，对互联网直播营销业务提出了更加严格的监管和要求。这是一个提升自律和规范市场行为的机遇，也是为保护消费者利益提供了更加坚实的法律保障。
因此，互联网直播营销业务参与主体应积极应对，不断提升自身的合规意识和能力。对互联网直播中的广告行为进行全面审视，确保广告内容真实、合法、有效。在执行广告活动过程中，广告主、广告经营者和广告发布者都应该了解并遵守相关规定，承担相应的法律责任。在发现广告违法违规行为时，应当及时向有关部门报告，并积极配合行政机关的监管检查。
总之，互联网直播营销业务参与主体需要认真履行合规义务，保障消费者权益，推动行业规范化发展。只有这样，才能实现市场的健康有序，提高消费者信任度，促进互联网直播营销业务的可持续发展。
作者简介
孙万松，北京德和衡（上海）律师事务所联席合伙人。于2017年加入北京德和衡（上海）律师事务所，目前为联席合伙人。此前供职于北京长安律师事务所，已有10年+的律师工作经验。现担任上海市律师协会物业管理研究委员会委员、上海市浦东新区人民调解中心调解员，专注于公司治理、企业合规及商事争议解决业务。
