21世纪经济报道记者 王俊 实习生 崔嘉豪 北京报道
随着直播进入户外、探店、电商等领域，直播开始在各行各业百花齐放，到2023年，网络主播呈现出职业化特点。
2024年7月31日，人力资源和社会保障部会同国家市场监督管理总局、国家统计局正式增设网络主播为国家新职业。根据《网络主播新职业发展报告》，截至2023年12月，有1508万人把网络主播当成主业；截至2024年5月末，我国网络表演（直播）行业主播账号累计开通超 1.8 亿个（多平台非去重数据）；2023年全年新增开播账号1240.9万个。
主播不仅在助农电商、知识分享、传统文化传承创新、促进就业等方面发挥了积极作用，还助力了乡村振兴，拉动了实体经济发展。中国演出行业协会《中国网络表演（直播与短视频）行业发展报告》显示：48.4%职业网络主播带动1-10人就业，22.4%职业网络主播带动10-50人就业，8.6%职业网络主播带动50-100人就业，6.7%的主播带动了100-300人就业，9.6%职业网络主播带动了一千人的就业等。
伴随着直播业态的繁荣发展，直播打赏日益普及，一系列法律上的热点和难点问题浮出水面。
据中国司法大数据研究院社会治理发展研究部负责人李俊慧所称，2019年以来，在民事领域，网络直播打赏案件持续走高，网络直播打赏退费案件呈快速上升态势，包括但不限于合同纠纷、不当得利纠纷、离婚纠纷、民间借贷纠纷等案由。
夫妻一方直播打赏要求返还 “生活必需”“家事代理权”“善意取得”的认定是关键
随着直播打赏消费的普及，和游戏充值、购买奢侈品等行为类似，近年来夫妻一方以夫妻共同财产为由要求返还配偶打赏的案件也开始陆续出现。当直播打赏行为与婚姻财产交织，夫妻共同财产的处分权如何界定？
李俊慧指出，使用夫妻共同财产直播打赏退费案件自2019年以来逐年增加。
在“婚内打赏主播”案件中，原告往往主张其对另一方配偶将夫妻共同积蓄用于购买虚拟礼物打赏网络主播并不知情，且这笔开销金额不菲，给家庭造成严重损失。
对于已婚一方使用夫妻共同财产打赏后引发的返还纠纷，中国传媒大学文化产业管理学院法律系主任、文化法治研究中心主任郑宁教授认为，根据《民法典》第一千零六十条对家事代理权的有关规定，夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方均发生法律效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。在司法实践中，如何认定“家庭日常生活需要”成为一个难点。
熊文聪认为，随着生活水平的提高和消费观念的转变，“日常生活需要”的外延在不断扩大，除物质需求外，以满足精神愉悦为目的的、正当的休闲娱乐活动也属于日常生活的一部分。因此，合理限度内的精神文化消费或休闲娱乐并未超出家事代理权的范围，并且，未给家庭造成重大损失的打赏不属于“重要处理决定”，也就不需要先征得夫妻双方的一致同意。
同时，夫妻一方当事人在夫妻共同生活期间，很难对另一方长时间通过手机观看直播表演、充值打赏的行为自始至终全然不知。
倘若疏于管理，根据司法案件，往往是因为打赏具有小额、多次、长期的特征。郑宁提到，即使累计的打赏总额比较多，但只要具备长期、多次的特征，一般也不认为是超出了日常生活所需要的财产支出。
李文超也提到，在司法实践中，出于交易稳定性的考虑，针对小额、多次、长期的打赏行为，通常不会进行判决返还。
那么，如果直播打赏的金额若超出了家事代理权的范围，又该如何判断合同效力呢？
此时就要判断平台和主播是否构成善意取得，或者是直播打赏行为是否违背公序良俗而构成无效。
郑宁认为，作为平台来讲，难以判定打赏用户的婚姻状况，因为婚姻状况属于用户隐私，所以一般认为平台只要尽到了一般的注意义务，就推定平台是善意的。判断是否违背公序良俗，往往也是要结合打赏的目的、用户和主播的关系、表演的内容等进行综合考量。
同样的，熊文聪补充道，一般来说，主播也没有权利询问用户的婚姻状况，很难得知打赏款是否属于夫妻共同财产，除非原告能够证明主播“明知”打赏款属于夫妻共同财产，否则主播也可以主张自己是善意取得。
不过，由于婚内打赏主播涉及的情形复杂多样，李俊慧和张勤缘均表示，该类案件目前存在裁判尺度不统一的问题。
未成年人打赏 家长和平台应加强教育和监管
未成年人心智尚未成熟，缺乏足够的判断力和自控能力，并且可能无民事行为能力或限制民事行为能力，这导致未成年人实施的打赏等消费行为并不具有法律效力。“前几年在直播打赏纠纷中，最明显的就是未成年人和限制行为能力人的打赏金额退还的案子。”北京互联网法院审管办（研究室）主任李文超提到。
2022年中央文明办等四部门联合发布的《关于规范网络直播打赏加强未成年人保护的意见》中明确指出，禁止未成年人参与直播打赏。但实践中未成年人打赏屡禁不止，涉及未成年人打赏退费纠纷也层出不穷。
尽管网络平台现有对于未成年人账号的监管和保护比较严格和完善，但实践中，当未成年人使用成年人身份信息注册账号，如何监管成为难点。
倘若确认打赏者为未成年人，司法审判相对容易，例如最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）中指出，“限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台“打赏”等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持”。
可难点在于，平台该如何确认未成年人的身份？
“关于未成年人打赏，目前最大的问题就是未成年人使用成年人的账户时，如何识别出未成年人。”北京四中院立案庭庭长张勤缘指出。
中国传媒大学文化产业管理学院法律系副教授程科指出，传统线下场景中未成年人冒充成年人较容易被拆穿，但在线上场景中，虽然存在一定的识别手段，但从整体上看未成年人的冒充行为更难被识别，此时交易安全是否仍要让位于未成年人保护，存在进一步思考的空间。
张勤缘指出，实践中，平台会按照账户的注册和登录信息进行识别，例如账户使用的是未成年人昵称、登录时间是未成年人可支配的自由时间，如放学、放假、周末等。账户行为模式也是识别依据之一，例如，综合考虑打赏主播的类型（游戏主播或是动漫主播等）、打赏金额和打赏频率等。
此外，家长在未成年人打赏中更应承担教育和监管的责任。
张勤缘提到，司法实践遇到的很多情况都是孩子使用爷爷奶奶、爸爸妈妈的账号进行打赏。她认为，在这种情况下，家长应担责，因为成年人的消费账号密码都在孩子手中控制。司法裁判应该让家长明确自己的责任，尤其是家长的缔约过错和责任过错。
“家长作为法定代理人，对未成年人负有监管义务，如果未成年人冒用账号的行为导致交易相对方的利益受损，可以考虑让法定代理人承担一定的损害赔偿责任，以督促家长切实履行监护义务，更妥善地管理自己的账号，防止未成年人打赏行为再次发生。”程科指出。
直播打赏应多主体、多视角协同治理，共促产业发展
除了以上民事领域的争议和纠纷，近年来直播平台也被部分刑事犯罪分子盯上。
例如，犯罪分子利用直播平台洗白赃款，通过打赏主播后提现的方式进行洗钱犯罪。还有黑灰产团伙滥用未成年人退款机制，通过打赏后退款的方式骗取平台收益。
上述问题，反映出直播行业发展过程中遇到的复杂问题，需要依靠多主体、多中心协同治理。
郑宁认为，首先，网信、文旅、广电、宣传等监管部门从各自角度制定标准、规则外，也要增强服务意识；其次，司法机关应考量各方利益，做到公正司法，并且统一相关问题裁判标准，及时发布相应的司法解释和指导性案例；最后，行业协会要起到行业自律作用，对主播行为进行规范，明确奖惩和准入机制。
李俊慧指出，司法审判要实现政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。他提出明确网络直播打赏案件中各方关系、统一退费规则和标准、平台完善监督与管理机制等对策建议。
除此之外，与会专家强调产业的视角。目前， 直播已经形成了稳定的商业模式，网络主播不仅在助农电商、知识分享、传统文化传承创新、促进就业等方面发挥了积极作用，还助力了乡村振兴，拉动了实体经济发展。有必要从产业发展的视角来考量各方利益，避免因为个案而否定整个产业已经运作了多年的商业模式。
