LAODINGJIESHUI
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甲新材料有限公司（以下简称甲公司）引进乙国资股权投资有限公司（以下简称乙公司），协议约定：乙公司投资2000万元，持股10%，其中500万元计入实收资本，其余部分计入资本公积。另外，乙公司的投资属于混合性业务，投资补充协议中明确五年内实控人回购，原价退出，超过五年按年利息5%付息退出，超过7年按8%付息退出。
根据上述协议约定可以看出，乙公司的投资实际上就属于“明股实债”。“明股实债”，又称“名股实债”，顾名思义，就是名义上属于股权投资，实际上属于债权投资，因其能有效降低财务杠杆、优化合并报表，长期以来是公司重要的融资手段之一。
本文就“明股实债”的所得税处理问题进行浅析，抛砖引玉。
01
“明股实债”相关概念及特征
实际上，“明股实债”本身并不是一个法律概念，而是在长期的金融实践中所衍生的一个用语。
2017年2月13日，中国基金业协会发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号-私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》第一次对“名股实债”进行了规范意义上的界定：“本规范所称名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。”
其实，早在1990年，最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，就提到：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。
根据相关规定，可以看出，“明股实债”作为一种融资工具，在投资方式上不同于单纯的股权投资或债权投资。一般而言，“明股实债”是以股权方式投资于被投资企业，但以回购（投资本金的全额回购或加息回购）、第三方收购、对赌、定期分红等形式获得固定收益，与融资方约定投资本金远期有效退出，以及约定利息（固定收益）的刚性实现为要件的投资方式。
实务中，“明股实债”并无统一的交易模式，其交易过程一般包括认购、投资入股、退出三个环节。判断“明股实债”的关键因素包括投资收益的约定、主体退出方式以及投资主体权利三方面，具体如下：
1.投资人以定期获得固定收益为目的
在“明股实债”的融资安排中，投资人虽然是以股权方式投入资金，但不论企业经营状况如何，被投资方均需按照约定向投资者支付本金和利息，该投资方式应主要体现“债”的特点。
2.主要通过股权远期回购方式实现退出
“明股实债”结构中底层股权的退出普遍以股东或实际控制人承诺远期回购为主，在此基础上亦有增加对回购的连带担保，或由高信用等级主体提供本金回购与预期收益补足的承诺等增信措施。
3.投资期限内，一般不参与融资主体的经营管理和分红
“明股实债”模式中，投资人一般并不谋求对融资主体的经营管理权，也不要求对融资主体的净资产和经营成果享有分配权，投资人作为实质的债权人不实际参与项目的经营管理。
另外，如果投资人的投资目的仅是为了取得固定回报，协议中并未详细约定投资人参与公司管理的权利，投资人实际上也未行使股东管理权的，即便登记为股东，也应认定其仅享有债权。
02
“明股实债”的所得税处理
如前文所述，“明股实债”作为一种融资方式，其认定模式不同，即认定为股权投资或债权投资，所得税处理也不同。同时，由于“明股实债”本身并不是一个法律概念，在税法上也没有“明股实债”的相关规定。
因此，对于“明股实债”，要遵循“实质重于形式”的原则，明确界定其实质投资方式，进行相应的所得税处理。
纵观所得税上的相关规定，针对“明股实债”可以参照混合性投资业务的所得税处理，即国家税务总局公告2013年第41号（以下简称41号公告）的相关规定。
根据41号公告的规定，针对混合性投资业务，同时满足以下五个条件的，可以按照债权投资进行所得税处理：
1.被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息）。
2.有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金。
3.投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权。
4.投资企业不具有选举权和被选举权。
5.投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。
上述五条规定，符合上文关于“明股实债”除回购（或退出）之外的两大特征，因此，针对“明股实债”，如果符合上述条件的，可以按照债权投资进行所得税处理。
本文案例中，如果乙公司对甲公司的投资符合41号公告的要求，则其2000万元的投资属于债权投资，乙公司收的利息需要按规定确认利息收入（暂不考虑增值税及附加税费），甲公司支付的利息支出按规定列支财务费用。
如果乙公司对甲公司的投资不符合41号公告的要求，则其2000万元的投资属于股权投资，赎回环节相当于股权转让，其按照约定利率支付的部分，相当于分红所得，根据企业所得税法及实施条例的规定，居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益，免征企业所得税。
但是，这里面有个问题：如果赎回时支付的利息确认为股息红利，对于乙公司来说，相当于平价转让股权，还存在转让价格不公允的风险，即赎回时乙公司按照持股比例确认的净资产份额超过其投资成本2000万元，平价转让的话，存在少计转让收入少缴企业所得税的风险。
另外，笔者的朋友还提到一个问题：甲公司某自然人股东进行股权转让，乙公司的投资被认定为“明股实债”（符合41号公告的规定）的话，能否按照扣除乙公司投资后的净资产计算缴纳股权转让个人所得税？
根据笔者的理解，如果乙公司的投资被认定为“明股实债”，在其未回购前，甲公司其他股东进行股权转让的话，其净资产评估价值需要剔除乙公司投资的影响，即乙公司的投资本质上属于债权投资，不应对甲公司净资产产生影响。
比如：股东A欲转让持有甲公司20%的股权，假定此时甲公司账面净资产8000万元，其中投入成本6500万元（含资本公积），留存收益1500万元，需要对乙公司投入部分进行剔除。
剔除后：甲公司账面净资产为6000万元，其中投入成本4500万元（含资本公积），留存收益1500万元，同时，股东A持股比例变为20%÷（1-10%）=22.22%。
因此，如果乙公司的投资被认定为“明股实债”，其他股东（尤其是自然人股东）进行股权转让时，需要剔除乙公司投资对净资产及持股比例的影响。
以上是笔者就“明股实债”所得税处理所做的分析，分析时难免存在错误及不足，欢迎大家批评指正，沟通交流。
