广告主一般都是通过合同约定供应商必须保证作品是原创，不得侵犯其他第三方的知识产权和肖像权等各种民事权利，但是很遗憾的是，这种约定并不能排除自身的法律风险。
5月21日奥迪在农历小满节气发布的广告经历了冰火两重天，在广告发布的当天，这条刘德华代言的广告登上热搜，“有小暑一定有大暑，有小寒一定有大寒，但是小满一定没有大满，因为大满不符合我们古人的智慧……小满代表了一种人生态度，就是我们一直在追求完美的路上，但并不要求，一定要十全十美”。这条充满中国传统文化意味的广告充分体现了广告润物细无声的巨大作用，可惜相关人员还没来得及品味广告成功的喜悦，当晚就被视频号“北大满哥”发布一条视频逐句对比，几乎一字不差，涉嫌抄袭事件立即将代言艺人刘德华先生和品牌方奥迪推入舆情漩涡，奥迪迅速作出反应书面道歉，广告的制作广告公司也书面道歉。这条小满节气的含义解读文字是不是中国传统文化的固有含义？它有没有版权？怎样做才能不侵权？
小满节气的含义是思想，但具体怎么表达可以构成受法律保护的作品
版权保护判断是否受保护有一个经典方法叫思想表达二分法，即思想不受法律保护不能垄断，但是思想的表达可以受版权保护。根据以往很多被告咨询是否侵权时所聊到的自己的心态，类似这个广告文案的许多写手也知道小满的含义和人生态度属于中国传统文化的思想范畴，很多人写稿时敢于“拿来主义”也是觉得这些都是大白话谈不上独创性，或者是公共资源，比例很低或者其他无版权的，而且大部分时候作品不爆红的话也没啥反响，所以很多人根据自己创作路径依赖慢慢就觉得一直东抄西搬也没啥事。
实话实说对于作品的独创性判断不是一件容易的事情，甚至对于专业人员有时候也很困难，独创性并不像有些理解的需要抄袭达到例如30%或者多少的比例才构成抄袭，也许文献检索等可能会设置一定的技术参数，但是法律上，法官判断一个案件肯定不是依据字数或者比例这一个因素，甚至在个别极端情况下，改动一个字也可以构成享受版权保护，比如当年西安某电视台征集啤酒广告，“到处逢人说汉斯”这个啤酒广告因为只对“到处逢人说项斯”这句古诗改动一个字，但改得应景恰当，就被认定享有著作权，虽然案件和解，但是我们版权法律圈人员都认为这个案例是经典的，可以说明独创性判断不能只看字数和比例的案例。
对于奥迪小满节气这个广告，如果作者自己创作，虽然意思也差不多，就不会有这个争议，文坛佳话《桨声灯影里的秦淮河》就是两个作者坐同一条船游玩，然后各自以相同题目写一篇文章，两文章各有千秋，属于各自独立的作品，因为环境等事实条件完全相同，但是作者底蕴、感受和文风差异，就算有雷同之处也不是抄袭。
值得注意的是，小满节气解读人生态度这种内容创作与写小说的版权抄袭，判断并不一样，小满节气的含义和反映出的中国人的人生态度，这是存在了千百年的传统文化，只要不是照抄照搬，含义相同表达受限，文字相差无几或者大致相同是难以认定抄袭的，但是尽管如此，创作者对于这类思想的表达也不能复制黏贴，否则就会出现本次事件的情况，别人一对比就会发现属于低级抄袭：一字不漏地照抄照搬。
还有一种是高级抄袭，虽然文字上有差异，但是如果比对能得出抄袭结论，也属于抄袭，比如笔者代理的股市第一歌《死了都不卖》在浦东法院的案件属于低级抄袭，只改动了几个字，但是黄浦法院的案件中被告采取同义替换等方式，文字并不完全相同，但是经过比对，法院还是将这种高级抄袭认定为侵权。
防控抄袭的风险关键在于写作源头合规动作必须牢固扎实
类似本次事件主角奥迪这样的广告主一般都是通过合同约定供应商必须保证作品是原创，不得侵犯其他第三方的知识产权和肖像权等各种民事权利，但是很遗憾的是，这种约定并不能排除自身的法律风险，因为一旦侵权品牌方作为广告主还是要先对外承担法律责任,才能再依照合同追究供应商的责任，所以有什么办法能预防这种潜在风险，是所有企业乃至政府单位都非常头疼且迫切需要解决的问题。要防范这种风险，传统上企业靠法务合规部门进行文件流转审核是不够的，对外设置供应商合同让供应商保证不侵权也是不行的，笔者总结经验并分享自身贯彻执行的一些做法：
首先是要贯彻第一稿作者第一责任人制度。笔者律师团队一直以来的规矩是谁写第一稿谁负责，对于文稿需要引用的数据、核查的事实、核对合同条款、确认财务等相关部门的执行流程和能力等工作承担责任。因为现在的写作很多时候不像古人吟诗赋词，法律写作需要援引法律条文、合同条款、了解核查事实，确认合同履行、财务付款等流程、期限、支付能力、内外部手续等复杂的事项，如果这个过程中没有严格按照要求去做，那么可能在第一稿时就留下了隐患，后续审核大概率都是文本审核，会形成程序空转。所以对于律师事务所发生临时股东大会写错成“临死”这样的拼音输入法形成的错误，这对于我们专业人员来说不啻于灾难，生怕这样的错误也发生在自己身上。
其次是要通过合同条款约束供应商的业务流程，而不仅仅是要一个空洞的保证不侵权的结果。由于我国法律文化尚在建立过程中，很多企业和入职承担第一稿写作的年轻人都没有受过很好的训练，所以工作习惯难免粗疏，所以笼统要求他们不能抄袭不能侵权是没有多大用处的，因为他们“抄”的时候不知道自己在抄袭，“侵权”的时候主观上往往也并不认为自己是侵权，甚至你纠正他们做法可能还引起他们的抵触和反感，这种状况在广大中小企业尤其普遍。
所以，我们很早就发现仅仅以合同条款要求供应商保证不侵权是没有多大用处的，出了事情还得是企业自己来背锅，于是我们开始尝试学习理解业务，通过合同条款要求供应商采购图片、字体、音乐等视频资源，并注明是为客户所采购使用，或者主动提供这些正版资源给设计师，通过这些努力，一方面拓展了图片、字体、音乐等企业的正常销售，降低了采购成本，另外也显著降低了企业因为这些常见的版权风险而被诉讼索赔高价勒索的风险。
可能细心的读者会说，这个案件中文案写手不是采购第三方资源无法适用这个方法，事不同而理同，其实，如果有经验的知识产权律师审核这个项目，如果进行尽职调查向文案写手访谈了解创作过程和创意来源，也许这个风险的避免并非不可能。当然，根据多次与企业沟通的经验，在产品没有火爆，事情没有形成舆论风暴之前，企业能不能有预算有意识聘请第三方进行如此深入和专业的尽职调查是存疑的，毕竟大部分的广告都不温不火，让企业每次都拿出预算做深入调研缺乏可行性，但笔者以为这是商业问题，不在本文讨论范围。
第三是网络时代也要尊重每个行业都有自己的行家里手，任何行家里手都必须假以时日，不能相信各种速成的专家，更不能相信各种让你一周成为专家的课程。这方面不方便点名，但是笔者处理很多重大事件得出的教训就是有老法师的时候，任何风险都会得到显著的降低，甚至能发现和规避风险。但是事实往往很无语，比如某银行法务高管说他们对一个信贷经理七个项目否决六个，在该信贷人员苦苦哀求下放行最后一个，可是最终这个仍然形成风险。这种风险往往都是要成为风险才引起重视，而没出事的时候专业部门的努力和贡献无人问津。
最后是点赞“北大满哥”的证据意识和比对后传播的技能，同时希望作者与广告主达成和解，通过赔偿和购买许可的方式恢复这条广告的传播。毕竟著作权法最终立法目的是保护创作和传播，而不是处处都是知识产权地雷，让作品无法传播。
（作者系上海段和段律师事务所合伙人）
