现有证据不足以认定被告苹果公司违反《反垄断法》，依法反垄断是适用反垄断法规制“苹果税”的根本遵循。
近日，某地一审法院就原告当事人起诉被告苹果公司，主张被告一是收取高额苹果税，二是“应用内购买”强制使用苹果支付系统。一审法院经审理，判决认定苹果在“中华人民共和国除港澳台地区以外的区域ios系统下的智能终端应用程序交易平台”具有市场支配地位，但没有认定苹果在相关市场上实施了原告所主张的滥用市场支配地位的行为，因此驳回了原告的诉讼请求。
“苹果税”是否构成我国《反垄断法》上的滥用
每当苹果用户通过苹果手机应用商店（App Store）付费下载App，或者通过App从事购买道具、订阅会员、打赏创作者等交易，需先打款给类似商场收银台般的苹果支付系统，苹果公司先扣留30%作为过路费，再将剩下70%转给App开发者。当然，也并非针对所有开发者，2020年11月8日，苹果受到美国小型开发者的反垄断诉讼压力，宣布了小型App开发者计划，针对年收入100万美元以下的全球开发者仅收取交易金额15%的佣金。
有关苹果收取佣金的行为是否构成《反垄断法》上所禁止的“不公平的高价”，法院作出了否定判断，原因在于证据不足。法院难以查清苹果为运营涉案平台所支出的成本，无从评价苹果收取的佣金是否过高；目前也没有证据证明苹果收取的佣金明显高于其他同类业务经营者的可比较价格；也没有证据证明同一应用在苹果应用商店的价格高于安卓应用商店的价格是由于苹果所收取的佣金导致的。
有关苹果限定开发者所使用支付模块，一审法院则提到了IAP模块不是独立可售的商品或服务，因此不能构成强制搭售，一审法院还提到了数据的安全保护，认为苹果虽然限定了支付模块，但却能因此切实保护数据安全，因此不会产生排除、限制市场竞争的后果。
从法理上，滥用市场支配地位行为可以分为剥削性滥用和排他性滥用。剥削性滥用一般是指市场支配经营者通过设定不公平的交易条件，而直接剥削交易相对方的利益，最典型的就是收取“不公平的高价”。排他性滥用则一般是指市场支配地位经营者通过非正当的手段排除竞争者，从而维持或者强化垄断。本案中所涉搭售行为，由于既可能直接限制交易相对方（开发者）的选择权，又可能排除第三方支付的竞争，从而可能同时具有剥削性滥用和排他性滥用的性质。
但是，在司法裁判中不可能仅凭理论推理就判断涉案行为是否违法，“以事实为依据，以法律为准绳”并不是一句口号而已。因此，本案一审判决驳回原告诉讼请求，主要原因还是在于现有证据不足以认定被告违反《反垄断法》，依法反垄断是适用反垄断法规制“苹果税”的根本遵循。
如何应对“苹果税”
一个企业具备市场支配地位本身并不违反《反垄断法》，违法的是滥用市场支配地位的行为。而且，市场支配地位是在特定的相关市场内的地位，同样是苹果公司，若其实施不同的行为，那么行为所涉及的相关市场可能不同。也就是说，在本案中，一审法院认定苹果在“中华人民共和国除港澳台地区以外的区域ios系统下的智能终端应用程序交易平台”市场具有市场支配地位，如果在其他案件中，涉案行为变了，涉案行为不是发生在这个市场，不会对这个市场产生影响了，那么相关市场就变了，是否具有市场支配地位也要重新判断。
首先，解决“苹果税”相关问题不仅只有反垄断诉讼一个路径可走。欧洲、美国、韩国、日本等国家和地区均对“苹果税”问题采取了相应措施，这里面既包括反垄断诉讼，也包括单独立法。从公益的角度，若真有必要对苹果的涉案行为进行规制，也可以吸收域外经验，考虑反垄断法规制之外的方法。
具体到我国的苹果反垄断诉讼，特别是目前这个案件是个人起诉苹果，原告（上诉人）将会面临的最大困难还是举证。在现有反垄断法框架下，不可能因为原被告之间经济实力悬殊，就免除原告的举证责任。从目前媒体报道的信息来看，本案起诉时间在2021年，2022年《反垄断法》经过修订，新增加了公益诉讼条款，即“经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼”。
最高人民检察院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国反垄断法〉积极稳妥开展反垄断领域公益诉讼检察工作的通知》，也要求认真贯彻实施修订后的反垄断法，积极稳妥开展反垄断领域公益诉讼检察工作，重点关注互联网、公共事业、医药等民生保障领域。
基于此，本案的原告（上诉人）也可以考虑与人民检察院进行沟通，由人民检察院来决定是否提起公益诉讼，或者可以向反垄断执法机构举报，依据《反垄断法》的规定“举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查”。
此外，也可以考虑行业协会、消费者组织等第三方机构在此过程中的作用，还可以通过敦促企业合规，引导积极合规的方式，即面对“苹果税”建议扩宽思路，准确定位目标，围绕目标打好组合拳，使目标的达成有力有效。
在这一过程中还要避免将“苹果税”的研判及对策措施予以泛化，有礼有节在法治框架下解决“苹果税”下调或变更iso系统运营的方式，助力高水平开放与高质量竞争的双向互促。
（陈兵系南开大学竞争法研究中心主任、法学院副院长，教授、博导，数字经济交叉科学中心研究员；赵青系南开大学竞争法研究中心博士后、法学院助理研究员）
