商业秘密制度保护的重点和价值所在，本不在创新程度高低，而在于不能不劳而获，用不正当手段获取他人的技术和其他经营成果。
2021年11月1日，在最高法知民终1440号在北京零某公司与周某某等人的案件中，法院认为涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得的技术信息，构成所属领域的相关人员“容易获得”。此案引起实务界当中对于如何认定“观察获得”，颇有争议。尤其是对于商业秘密侵权的原被告来说，如何认定“观察获得”是一个关系到案件成败的无法回避的问题，近日笔者与一位知识产权鉴定教授讨论了该问题，仍觉意犹未尽，兹将笔者的一点思考整理出来，希望对商业秘密保护的进步略有裨益。
商业秘密的反向工程与观察获得抗辩应当属于事实抗辩
笔者旗帜鲜明地认为，商业秘密的反向工程与观察获得抗辩应当属于事实抗辩，而不是法律抗辩。
由于最高法（最高人民法院）发布的案例即使不在指导案例或者人民法院案例库，事实上对于下级法院和相关问题的判决仍然有重大影响，所以当初一看到这个判决，笔者就一直想找个机会再去最高法知识产权庭探讨该问题，笔者相信最高法法官的专业性，最终辩论下来正确的观点迟早会被采纳，（2021）最高法知民终1440号那个案例其实沿袭我国商业秘密审判中长期以来的惯性思维模式，是专业的知识产权法律人根据专业的比对规则，用专业眼光在审核技术信息到底是不是简单“能不能观测得出”，或者“是否符合法律关于商业秘密的标准”这样一个事实，而不是“被告到底有没有真的观测并获取相关技术信息”这样一个事实。
在知识产权侵权诉讼当中，被告提出的免责抗辩，大致可以分为事实抗辩和法律抗辩两类，事实抗辩是依据一定的事实，可免除全部或者部分法律责任，甚至认定权利来源不足或侵权不成立。典型的事实抗辩包括未实施侵权行为、有相关权利许可、现有技术等。
法律抗辩也是可以阻却侵权成立或者减轻免除法律责任的，法律抗辩与事实抗辩的区别在于，法律抗辩只需要陈述法律依据即可，一般都不需要被告积极举证，因为原告对这些问题有证明义务。比如，诉讼时效抗辩、主体资格错误或者不适格抗辩等。对比可以看出，被告提出事实抗辩除了陈述法律依据，还必须积极举证，证明抗辩依据的事实是否存在，以让法院判决抗辩是否成立。又正因为抗辩理由成立与否影响甚至决定案件结果，所以对于定性为事实抗辩的问题，法院应当将其成为审理过程中需调查的案件要件事实之一，以庭审调查结果确定事实抗辩是否成立。
当然有时候这两者之间可能不一定很好界定和区分，因为事实抗辩需要法律依据，法律抗辩也需要有相关的证据支撑。但是对于一个具体争议焦点问题，确定事实抗辩还是法律抗辩，通常是可以做得到，也应该予以区分的，因为这两者举证责任不同，未举证或者举证不充分的后果也迥然不同。对于前述最高院这个案例来说，如果认为所谓观测是事实抗辩，那么被告除了提出自己是通过观测获得信息，还应当举证证明自己确实有过观测行为获得了涉案技术信息，至少也要陈述细节讲讲怎么观测的，让法庭相信曾经有过观测获得涉案技术信息这个事实。
而观测和反向工程抗辩如果定性为法律抗辩，那么被告不需要举证，只需要提出这样的抗辩理由，法院审查后认为可以通过拆除去胶做到，那么就认定抗辩成立。目前来看，最高法知民终1440号那个案例中，最高法似乎采用的后者思路，但是笔者经研究认为并非如此，因为根据研读判决书，笔者认为原告并无提出被告的抗辩应当属于事实抗辩，法院应当审查是否有证据支持这样的意见，由此导致的后果就是，笔者提出的这个观点，其实并未经最高法审理并以判决予以评价和做出结论，所以笔者认为，这个判决并不能作为此问题的裁判规则，需要等待后续哪个案件有这个法律争议问题，最高法明确以判决方式确定才算有结论。
不能固守原有的思维模式
笔者之所以提出这个问题，是因为对于反向工程抗辩、观测抗辩采用哪种审查思路，其实是关系到技术秘密保护水平的重大司法政策尺度问题。笔者曾经在会议上听到过已经退休多年的知识产权法官反思说，我国知识产权保护中对于商业秘密的审查标准过于苛刻，总是认为技术信息水平不高，太简单，通俗地说就是缺少原创性的重大科技发明，大部分都是微创新或者现有技术的组合。过去我们落后，经济体量不大也就罢了，现在我国经济体量已经是世界第二，连美欧日都认为我国企业有不少创新也是非常有竞争力的，这种情况下，如果还固守原来的思维模式，恐怕不符合现在的国际形势和当前企业的保护需求。
从事实层面来说，如果被告提供证据证明，真的是诉讼前买了产品怎么观测和反向工程获得原告非公开信息的，那这么适用法律是无可厚非的。但是更重要更深层次的原因不在于此，主张观测和反向工程抗辩要举证，或者至少要做细节陈述，是因为在商业秘密侵权案件中，原告举证难度大，往往都是能证明侵权结果，但并不知道更无法证明被告怎么获得商业秘密的，而涉嫌侵权的被告往往都是揣着明白装糊涂，拿到结果来找商业秘密侵权的免责抗辩理由，选择哪个能套得上，在已经知道了底牌的情况下，当然好编故事，甚至到公开渠道去找连原告都不知道的匪夷所思的材料，作为技术秘密信息已经公开的证据。
在这种情况下，法院从保护商业秘密维护公平竞争秩序的角度，就不能仅仅看被告怎么说，更不宜主动审查认定原告的技术秘密是不是太简单了，本领域人员容易想得到。我一直很怀疑到底有没有知道结果还无法反向工程做出来的技术，如果有，那大概是被告偷技术还没偷全面或者被告不具备原告的特种设备、材料或者什么特定因素。
我认为最高法对于这种情况是有警惕性和预见性的，因为《最高法关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三款规定：“……被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持”。根据此规定，如果能证明被告是不正当获得权利人的商业秘密，法院不采纳反向工程抗辩。但是问题是原告多数情况下很可能证明不了被告不正当获得技术秘密的事实，这就是反不正当法32条降低原告举证责任特定条件下推定被告侵权的现实背景。
商业秘密制度保护的重点和价值所在，本不在创新程度高低
当然，更深一步来看，这个问题根源在于立法层面，最高法商业秘密司法解释第三条规定：权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。这里商业秘密的保密性破坏有两个判断标准，一个是本领域人员普遍知悉，另外一个是容易获得。如果说“是否本领域人员普遍知悉”还是一个事实问题，可以通过举证证明；另外的“是否容易获得”这个判断标准就很大程度上属于主观判断，取决于裁判者的认知和裁量。
当一个纯法律问题讨论不清楚的时候，可以观察同一时期的技术和商业现实作为参考：事实上，就算埃隆·马斯克领先于全世界率先把火箭发射回收重复利用，他除了那个追求极致的“第一性原理”（这不是技术信息也不是经营信息，不受法律保护）可能也没啥重大的颠覆性发明创造，从他不断公布的淘汰设备来看，他每次做成这些创新当年很可能还是现有技术的重新组合和改进。但是谁也不能否认他的火箭发射相关技术确实属于技术秘密，而且毫无异议应当得到保护（他自己愿意公开是自愿放弃保护，法律不予干涉）。这就是我观察科技前沿多年后一直希望呼吁我国法院改变技术秘密保护过度审查技术创新性的深层原因。
以我个人从事知识产权20多年的观察，非常理解同为知识产权法律人的法官和律师们都有一颗激励创新的制度本心，都希望通过司法保护促进创新和发展，而不是固化利益，像某些不良企业以图片维权为名实则利用人性弱点行勒索钱财之实，但是我个人常常也在反思，我们这种对于创新的渴望是不是无形中影响了我们对于技术创新和技术秘密的判断？
当每个案件的技术方案展示在我们眼前时，我们可能就按照专业规则比对不出什么创新而大失所望，进而影响我们的判断，但是须知商业的运行要尊重实践，尊重市场，商业秘密制度保护的重点和价值所在，本不在创新程度高低（这是专利法要行使的职能），而在于不能不劳而获，用不正当手段获取他人的技术和其他经营成果（这就是商业秘密保护规定在反不正当竞争法当中的根本原因）。
本文并无意挑战司法解释关于“容易获得”作为破坏商业秘密保密性的规定本身，而是希望审查这个问题要关注到所谓的信息“容易获得”在今天网络时代信息全网可搜甚至不乏主动精准推送的情况下，对于不同专业水平甚至不同细分专业领域的人，是不一样的。对于可以公开渠道获得但并不是本领域合理人知晓或者获得的信息，我认为不宜否定其秘密性。举例来说，晋朝葛洪《肘后备急方》：抓一把青蒿，用水泡了以后，绞成汁喝掉。这肯定属于容易获得的现有技术，但是为什么只有屠呦呦通过钻研发现并提取青蒿素，做成有效治疗疟疾的药物呢？恐怕没人会因为中医古书有这样的记载就否认屠呦呦等科研人员的技术贡献应当受保护。
眼光向外，在当前美国故意切割我国与世界联系的背景下，如果我们的裁判规则对于卖方采取了诸如打胶等手段予以保护的技术信息，坚持以销售公开为由不予保护，恐怕对于我国打破封锁引进先进设备与先进技术极其不利。因为任何先进的设备一旦卖给你了可反向工程的技术就不受保护了，那最有效的保密措施显然就是干脆不卖。我国以前买的高端机床等不少设备外国厂家都通过技术手段进行严密的远程定位等技术控制，就是防止技术泄露和被反向工程。国内动辄宣传怎么打破国外技术手段造出相同的竞品把外国的产品高价打成白菜价，虽然这种宣传让读者很爽，但是从知识产权权利人角度来说，就是正当或非正当获得甚至侵犯知识产权，造成权利人的重大利益损失。
销售即公开，观测上市产品获得技术信息可以破坏商业秘密的保密性，这个规则在外国高端先进设备那边怎么看，建议予以沟通和调研。
（作者系段和段律师事务所知识产权部合伙人）
