买卖外汇类非法经营案中，所有被冻结、扣押的资产都要被没收吗？

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

卢捷培，广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员

被扣押、冻结的货币中，只有切实证据能证明相关货币是准备用于交易，才属于涉案金额

在非法买卖外汇类非法经营案中，警方在侦查中，往往扣押相关可能涉案的资产，比如现场搜查到的人民币、外币等等，或者冻结相关银行卡内的资金，如果经查证，属于准备用于人民币-外币交易的资金，或者是有证据证明是已经进入交易环节的资金，或者是违法所得等等，就属于涉案资金，最终法院会依据法律规定作出没收的判决（没有真正进入交易环节的资金不能算入犯罪金额）。如果是没有证据能够证明相关资金是准备用于交易或者是违法所得，就不能扣押或者冻结，或者在前期扣押冻结后予以解除相关措施。

案例解析：

比如在上海的（2015）黄浦刑初字第1016号非法经营案中，被告人吴某某为牟取非法利益，非法向肖某、奚某、马某某、黄某甲、庄某某、王某某等人收购及销售美元、欧元、日元、港币、澳元等外汇，并利用本人银行卡的账户进行转账结算，交易金额合计人民币12,800,000余元。2015年8月27日，被告人吴某某在某银行大厅被公安人员抓获，并从其随身携带的电脑包内查获准备用于出售的英镑、美元、欧元、日元、港币等外汇，合计折合人民币763,500.00余元。

但是，吴某某辩称，案发当日从被告人吴某某处扣押的外币中，除了2万余元英镑属预售的事实外，其余外币尚未进入交易环节，故对此不能认定为犯罪数额。

最终法院经过调查认定，被告人吴某某案发当日随身携带的外币中，除有证据佐证20,000余元英镑已预售的事实外，并无确实充分证据证实其余外币已进入交易环节，故不宜认定其余外币为犯罪数额。

在这类外汇类案件中，的确存在当事人的相关银行卡资金（一般为人民币）、持有的现钞（一般为外币）等被公安机关在前期侦查中冻结、扣押，但是这类资金如何定性的问题，是否要没收上缴国家，是由法院决定，而证明这些资金属于涉案资金属于涉案资金或者作案工具的证据，证明责任在公诉方，而不是在被指控方。

类似的案例如广州市审理的（2018）粤0104刑初575号，该案中，关于对扣押财物的处理，公安机关在被告人马某1的房间查获人民币现金359万元，在马某2的房间查获现金人民币14,997.5元、美元79,950元、欧元12,500元、港币9,000元，马某1辩解359万元中其中约200多万元是其父亲做生意所得，并交其存放，其余则是外国人放在其处，但其兄马某2则称不知款项性质；马某2供认查获其人民币现金是自己的，外币则是外国客户存放要求出售的。现有证据证实马某1、马某2均有从事非法兑换外币交易，且与他们同住的马某军供认马某1、马某2与他人兑换后的人民币现金会放在家中房间里，其到银行取出的现金也会放在家里，需要换钱时才拿出，被抓时在房间里查获的300多万元现金就是其从银行取出准备档口用于跟客户换钱的，证实查获马某1、马某2的现金是非法兑换交易的资金，法院认为应作为赃款予以没收。

法院如此判定的原因，是结合了当事人本人的以及与他们同住的人员的相关言词证据，从而不认可当事人对于资金不属于用于准备拥有外汇交易的辩解。

而对在其他被告人，如马某辉身上查获的现金人民币21万元，马某辉辩解是准备在银行存入给奶奶治病，但没有任何相关证据，且现证据可证实马某辉有非法从事外币兑换交易，故在其身上查获21万元，也应作为赃款予以没收。

对扣押马某珍的手提电脑，因未检出与本案相关内容，无证据证实与本案有关，故不予处理。

对查获各被告人的手机、银行卡、U盾、点钞机等物品应以犯罪工具予没收。

而对于上海和广州的这两个案例，可以看出，相关法院在判定相关资金（特别是现金）是否属于涉案资金的问题时，会结合案件本身特点来进行认定。在以现金交易为主的案件中，比如上海的（2015）黄浦刑初字第1016号非法经营案中，现场查获的相关资金是否属于“非法外汇交易的准备金”或者违法所得，判定的标准实际上非常严格，但是在广州案中，大量的交易都通过银行卡打款，法官在判定相关资金是否属于涉案资产时，标准就会扩大到当事人本人和同案人的供述，如果当事人本人无法给出合理解释或者提供证据证明合法资金的，都会进行有罪推定，这种判定方法，如果没有其他的依据，则有待商榷。

而在广州越秀区的（2019）粤0104刑初168号外汇类非法经营案中，被告人李某对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议，并认罪，但辩称公安人员从其处缴获的人民币72万余元中的57万元是他人暂放其处，不是赃款。对此问题，法院也做出了阐述，对于公安机关扣押被告人李某款项中的欧元20,720元、美元69,968元、人民币152,500元，由于可认定为赃款，应予以没收。对于公安机关扣押被告人李某款项中的人民币57万元，现有证据无法确定是为本案赃款，故本院不作判决，由公安机关依法处理。

评析：这种交由公安机关处理的方法，实际上，就确认了该笔资金是否作为涉案资金，公诉方并没有提供有力证据，而公安机关对于这类无证据证明是涉案资金的财产，在案件判决后，应该及时解封处理。法律依据就是《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第三条 查封、冻结以及保管、处置涉案财物，必须严格依照法定的适用条件和程序进行。与案件无关的财物不得查封、冻结。

而在（2018）粤01刑终1859号黎某某案中，该案中，被告人黎某某上诉称，公安机关现场缴获的被告人黎某某所有的现金人民币832,176元不属于本案用于非法经营的赃款及其孳息范围，系被告人的合法财产，依法应当返还予被告人黎某某。

对此问题，法院如何评析：

法院认为同案人黎某强在侦查阶段供述称，公安在其居住的房间的保险柜里面搜出人民币832,176元，美元31,793元，欧元2,090元，港币580元，这些都是其三兄妹用于兑换外币的钱。同案人黎某芳供述称在其租住的地方二楼，即其二哥黎某强睡的房间保险柜搜查到其三兄妹用以兑换外汇的本钱人民币约76万元，兑换回来的美元三万多元、欧元两千多元。结合上诉人黎庆军与同案人等从2011年5月至被抓获前一直与他人非法进行外汇兑换交易，且现场缴获的现金包含数种外币的事实，故应认定缴获的款项为各被告人用于非法买卖外汇的资金。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年9月29日，编辑：助理乐吾、沐夏）