企业应进一步加强反垄断合规建设

企业应进一步加强反垄断合规建设
2021年01月14日 11:50 中国对外贸易杂志

2020年12月11日,中共中央政治局召开会议,特别提出要强化反垄断和防止资本无序扩张。三天之后,国家市场监督管理总局以国市监处发布【2020】26号、27号、28号行政处罚决定书,分别对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业(集团)有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权(以下分别简称为“阿里银泰案”“阅文新丽案”和“丰巢中邮案”)三起未依法进行申报而违法实施经营者集中的案件进行行政处罚。由于涉及阿里巴巴这样的知名企业,一时之间,由这三起处罚案出发,反垄断重拳执法引起了人们广泛的关注。

加强反垄断法执法是未来几年国家经济领域的重点工作

自2008年我国《反垄断法》实施至今已经十余年,这期间我国行政执法机构面对这一全新的执法领域,勇于探索,大胆吸收和运用世界反垄断法最前沿的成果,不断积累经验,丰富、完善和创新反垄断法执法理念和执法手段。根据国家市场监督管理总局最新发布的《中国反垄断执法年度报告(2019)》披露,仅2019年共立案调查垄断案件103件,结案46件,罚没金额3.2亿元,涉及医药、公用事业、建筑和房地产、石油化工、汽车、航空、信息通信、港口及相关行业。反垄断法执法日益呈现出常态化执法的发展趋势。

近几年以来,为配合我国《反垄断法》的实施,国务院反垄断委员会陆续出台了《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》《关于知识产权领域的反垄断指南》《垄断案件经营者承诺指南》《经营者反垄断合规指南》和《关于汽车业的反垄断指南》5个反垄断指南,市场监管总局也陆续出台了《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位暂行规定》《经营者集中审查暂行规定》等规章,同时《反垄断法》的修订也提上了日程。特别是2020年11月,市场监管总局又专门针对一直以来互联网领域反垄断法执法难的问题,发布了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》。2020年12月11日,中共中央政治局会议明确提出了要强化反垄断和防止资本无序扩张。这个来自国家领导级别的决定清晰地表明,随着反垄断法律体系建设的日臻完善,在未来几年,国家将进一步加强反垄断法执法,严厉打击各个领域各种扰乱市场竞争秩序的非法垄断行为。国家市场监管总局这次对于阿里巴巴等几家企业未依法进行经营者集中申报的行为进行处罚并公开处罚决定,是我国反垄断行政执法机构首次对VIE架构的公司未依法进行经营者集中反垄断申报进行处罚。长久以来,由于VIE架构复杂的设计以及同时触及多个司法管辖区域的特点,使得如何对VIE架构企业实施监管一直是反垄断行政执法的难题。而这次国家市场监管总局对三个案件的处罚,明确向市场传递出我国反垄断执法机构将这些企业纳入反垄断法监管,扩大反垄断法执法范围,加大反垄断法执法力度的态度和决心。

三起行政处罚案件的经验及启示

人们一般比较熟悉的非法垄断行为,大多属于竞争者间固定价格、划分市场等横向垄断行为,但这次公布的三起行政处罚决定均是针对未依法进行申报而实施经营者集中的行为而进行的处罚。这也提醒市场中的经营者有必要加强对反垄断法相关知识的学习,加深对反垄断法的认识。

从这三起案件出发,首先应当了解的是经营者哪些行为需要进行经营者集中的反垄断审查。对经营者集中进行审查的制度是反垄断法上所特有的制度。之所以世界各主要反垄断法司法辖区均将对经营者集中的审查作为反垄断法执法的重要内容,是因为反垄断法的立法和执法目的在于通过防止和制止非法的破坏市场竞争的行为而使市场恢复或保持良性竞争的状态;而经营者之间的合并、收购、联营等各种安排,无疑会非常显著地影响甚至彻底改变特定市场的竞争格局和竞争状态。另一方面,人们对垄断协议(特别是横向垄断协议)和滥用市场支配地位行为对竞争的损害有目共睹,如果反垄断法仅对这两种行为进行规制和惩罚,却不对经营者之间各种形式的集中进行审查,则经营者将很容易以各种形式的集中达到他们原来希望通过垄断协议或滥用市场地位而实现的非法垄断和操纵市场的目的。所以,对经营者集中进行反垄断审查成为了各反垄断执法机构的重要工作内容。

按照我国《反垄断法》的相关规定,所谓经营者集中,系指以下三种情形中的任何一种:第一种是经营者合并;第二种是经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;第三种是指经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。就第一种情况而言,通常情况下,包括新设合并和吸收合并这两种典型的合并情形。无论哪一种,都会引起参与集中经营者的法人资格的消灭(注销)。而第二种情况更多是一种控股股权的获得或安排,可以不引起参与集中经营者的法人资格被消灭。这次被处罚的三起集中案件均属于此种情形。“阅文新丽案”中,2018年阅文以51亿元的现金和约104亿元的阅文股票作为对价,收购新丽传媒100%股权。“阿里巴巴银泰案”则是阿里巴巴自2014年3月至2017年3月通过一系列操作,最终获得了银泰73.79%的股权,成为银泰商业控股股东。而“丰巢中邮案”则是丰巢网络与中邮智递原股东通过签署并实施《丰巢开曼股权购买协议》和《丰巢开曼股东协议》等,以换股方式取得中邮智递100%股权。人们经常谈到的“并购”(M&A)大致可以涵盖前述第一种和第二种经营者集中的情形。但是,反垄断法对于经营者集中的审查并不仅仅局限于“并购”的范畴,事实上,任何可能实质性改变市场竞争状况的经营者之间的安排都可能落入反垄断执法机构的审查范围,这就是前面所说的第三种情况。在这种情况下,可能是经营者之间很紧密的安排,如设立股权式的合营企业;也可能是非常松散的安排,包括战略合作、合同式联营等等,只要经营者之间的这些安排可能带来控制权发生改变就有可能需要对其进行经营者集中的反垄断审查。以设立合营企业为例,按我国相关规定,对于新设合营企业,如果至少有两个经营者共同控制该合营企业,则构成经营者集中;如果仅有一个经营者单独控制该合营企业,其他的经营者没有控制权,则不构成经营者集中。之所以这样规定,是因为在后一种情况之下,合营企业的控制权不会引起外部相关市场竞争状况的实质性改变。

其次需要了解的是经营者集中的审查重点在于是否实质性改变市场竞争状况。反垄断法并非对任何规模的集中均进行审查。反垄断执法机构只对那些可能实质性影响市场格局和竞争状态的重大的集中进行审查。同时,对于经营者集中的审查是以实际控制人为单位的,也就是说,同一实体控制下的所有企业被视为一体,因为这些被同一实体所控制的企业具有一致行动或协同行为的特点,所以,它们在反垄断法上会有可能被视为单一实体。因此,大集团之间非常小的交易也会因这样的计算方法而达到申报标准。

另一点需要企业特别是从事跨国经营的企业注意的是,哪些经营者集中属于需要向我国反垄断行政执法机构进行申报的集中。即,我国反垄断行政执法机构的管辖权问题。根据我国法律,只要在中国境内的营业额达到申报标准就需要向我国反垄断行政执法机构申报。所谓“在中国境内”,是指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内,包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的出口,但不包括其从中国向中国之外的国家或地区出口的产品或服务。前述三起被处罚的案件有一个共同特点,就是他们都具有VIE架构,涉及的经营者大多注册在海外,如阅文、新丽公司注册在开曼群岛,阿里巴巴投资在英属维尔京群岛注册,银泰商业系中国香港上市公司,“丰巢中邮案”也涉及了丰巢开曼公司。这次处罚,彰显了我国反垄断行政执法机构对采用VIE架构的离岸公司实施反垄断监督管理的决心,这也是这三个案件格外引起关注的原因。

最后,通过这三个案件应当了解的是,与反垄断执法机构对垄断协议和滥用市场支配地位行为的调查和处罚采取的都是事后规制和处罚的方式不同,对于经营者集中的反垄断审查采取的是事前审查的制度,即经营者之间就合并、收购等安排达成一致后,需要在实施前先向反垄断行政执法机构申报,未经申报的不得集中。之所以采取事前审查的方式,是因为一旦集中完成则成为既成事实,这时再作出限制性批准甚至不予批准的决定都存在可能无法恢复原状的风险,即使可以恢复原状也将是对社会资源的浪费。但是,出于惩戒的需要,我国《反垄断法》第四十八条依然规定,经营者违法实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处50万元以下的罚款。这次对三起集中案件的处罚就是因为涉案经营者达成集中协议后,按照参与集中的各经营者营业额规模计算,达到了申报标准,而有申报义务的经营者却没有向反垄断执法机构申报就径行集中。反垄断执法机构在分别对三起集中案进行了审查后认为“不会产生排除、限制竞争的效果”,因此没有作出“责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态”这样的处罚,而是按照我国《反垄断法》第四十八条的规定,给予了最高额50万元的罚款。

企业应加强反垄断法学习和反垄断合规建设

与国家进一步加强和深化反垄断法执法的态度形成对比,虽然自我国《反垄断法》开始实施已经十余年,但长久以来竞争文化和竞争法治观念的缺乏导致现实中很多企业对反垄断法并不重视,实践中经常发生当企业被反垄断执法机构调查和处罚时,还对反垄断法一知半解的情形。还有很多企业,要么认为反垄断法与自己的日常经营活动无关,要么认为只要自己企业不去从事固定价格、划分市场等行为,就不会违反反垄断法的相关规定,不会被调查和处罚。然而,如前面三个处罚案件所揭示的,反垄断法对于市场经营者而言,不仅仅意味着不得从事固定价格、划分市场等横向垄断行为,还可能涉及企业合并、股权收购、联营、设立合营企业等行为。因此,加强反垄断法学习,积极完善企业反垄断合规制度建设,合法开展各项经营活动,是当下企业必须尽快完成的工作。只有这样,企业才能适应未来越来越常态化的反垄断执法。同时,企业更应当明确,完善的反垄断法执法体制,将更加有效地维护良性竞争的市场机制,从而为企业合法经营、公平竞争提供法律保障。

(作者单位:对外经济贸易大学法学院)

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