为进一步推进工程建设领域担保制度建设，促进建筑市场健康发展，住建部制定了《工程保函示范文本》，自2021年3月1日起执行。
《工程保函示范文本》包含了投标保函示范文本、预付款保函示范文本、支付保函示范文本、履约保函示范文本，每个保函包括独立保函和非独立保函两个范本。
独立保函示范文本（下称“独立保函”）含9个条款，非独立保函示范文本（下称“非独立保函”）含7个条款，二者在条款上虽有差别，但规范的主题大致包括：担保性质、主体、承担担保责任的情形、担保方式、担保范围、担保期间、实现担保权利、担保责任解除和免责、担保权利转让、法律适用与管辖、生效。
目录
一、独立保函属非典型最高额人的担保，非独立保函属典型最高额人的担保
二、独立保函和与非独立保函的开立主体
(一)独立保函开立人只能是银行或非银行金融机构
(二)保函开立主体受我国法律法规关于担保主体一般性规定的限制
三、担保人在独立保函和非独立保函中承担担保责任的情形是一致的
四、独立保函和非独立保函中担保人承担担保责任的方式
五、独立保函和非独立保函中担保人承担担保责任的范围
六、独立保函的有效期和非独立保函中的担保责任期限
七、独立保函和非独立保函中的担保权利实现
八、担保人在独立保函和非独立保函中的责任免除
九、独立保函和非独立保函的其他条款
一、独立保函属非典型最高额人的担保，非独立保函属典型最高额人的担保
《担保法》、《担保法司法解释》、《物权法》、《物权法司法解释（一）》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（下称“《九民纪要》”）、《民法典》、《民法典担保制度解释》和《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（2020年修正）（下称“《独立保函规定》”），是我国担保制度的基本法源，将我国担保制度分为典型担保和非典型担保。
担保分为人的担保和物的担保。典型的人的担保包含保证和最高额保证，非典型的人的担保包括独立保函和债务加入。典型的物的担保包括抵押、最高额抵押、浮动抵押、质押、最高额质押和留置，非典型的物的担保包括所有权保留、让与担保、融资租赁、有追索权的保理、保证金、定金以及建设工程优先受偿权。
独立保函属于非典型的人的担保，非独立保函性质上属于典型的人的担保，即保证，且二者都约定了最高担保金额限额，因而二者都属于最高额人的担保。
二、独立保函和与非独立保函的开立主体
独立保函的主体包含开立人和受益人，非独立保函的主体包含保证人和债权人（即被保证人）。需要注意的是，保函虽列示了申请人、债务人的主体信息，但申请人、债务人仅是基础合同、主合同的当事人，并非保函的当事人。
独立保函的开立人和非独立保函的保证人的主体资格存在实质性区别。
(一) 独立保函开立人只能是银行或非银行金融机构
根据《独立保函规定》第1条规定，立保函的开立人是指银行或非银行金融机构。
我国对金融业实行分业监管，银行、保险以及其他非银行金融机构由银保监会监管，证券业金融机构由证监会监管。根据银保监会公告，截至2021年6月30日，银保监会监管的银行业金融机构一共4608家
包含以下几类：
一是受银保监会监管的银行业金融机构。主要包括政策性银行、开发性银行、住房储蓄银行、商业银行、农村金融机构五大类。其中，商业银行包括国有大型商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行、民营银行以及外资法人银行六小类。农村金融机构包括村镇银行、农村资金互助社、农村信用社以及农村合作银行四小类。
二是受银保监会监管的其他银行业金融机构。指的是受银保监会监管的除银行之外的其他银行业金融机构，包括信托公司、金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、贷款公司以及其他金融机构。
三是受银保监会监管的保险类机构。包括财产险公司、人身险公司、养老险公司、再保险公司、出口信用保险公司、保险资产管理公司、保险集团以及保险控股公司。
四是受证监会监管的证券期货类机构。包括证券、基金、期货三类机构。例如，在哈罗娜航运私人有限公司与连云港予盛国际货运代理有限公司等船舶污染损害责任纠纷案[1]中，法院认为，涉案担保函由中国再保险（集团）股份有限公司公司出具，保证向予盛公司支付三类文书确定的应由哈罗娜公司支付的任何款项，包括予盛公司与哈罗娜公司之间的书面协议、有管辖权的法院作出的生效判决书以及有管辖权的海事仲裁机构作出的终局仲裁裁决，因此，涉案担保函为《独立保函规定》规定的独立保函。
需要注意的是，《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围的批复》（法释[2020]27号）将由地方金融监管部门监管的七类地方金融组织（又被称为“类金融组织”）认定为是经金融监管部门批准设立的金融机构，包括小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司。但《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围的批复》（法释[2020]27号）主要解决的是类金融组织在从事金融业务时，其利息计算不受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修订）确定的“一年期LPR利率上限的4倍”的限制，而非一般性地认为类金融组织属于金融机构。因此，类金融组织不属于独立保函的开立主体。例如，在深圳市融乐通投资担保有限公司与深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司保证合同纠纷案[2]中，法院认为，深圳市融乐通投资担保有限公司单位性质既非银行，亦非非银行金融机构，故融乐通公司出具的《不可撤销支付保函》显然不属于独立保函，该《不可撤销支付保函》不产生独立担保的法律后果，仍属于从属性的担保。
(二)保函开立主体受我国法律法规关于担保主体一般性规定的限制
1. 机关法人担保无效及其例外
《民法典》第683条第1款规定：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”《民法典担保制度解释》第5条第1款规定：“机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”
2.居民委员会、村民委员会担保无效及其例外
《民法典担保制度解释》第5条第2款规定：“居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。”
3. 以公益为目的的非营利法人、非法人组织担保无效及其例外
根据《民法典》第399条第3项、《民法典》第683条第2款和《民法典担保制度解释》第6条规定，以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。
4.公司对外担保须有适格担保
《中华人民共和国公司法》第16条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第17条至21条、《民法典担保制度解释》第7条、第8条确定了公司对外担保的一般规则（上市公司担保规则另有规定），统一了裁判者做出裁判的基本规范。
简言之，判定公司对外担保是否合法有效，应遵循以下五个裁判规则：
（1）公司对外担保有无适格决议是案件基本事实，法院应依职权查明。
（2）公司对外担保须有公司适格决议方为有效，否则无效。例如，在云南盘龙云海药业有限公司、中国长城资产管理股份有限公司云南省分公司等金融不良债权追偿纠纷案[3]中，法院认为，盘龙云海公司在签署《保证合同》为龙润集团提供担保时，向交通银行云南省分行提交了由全体股东签字的《股东会决议》。龙润集团并非盘龙云海公司的股东或实际控制人，盘龙云海公司的股东焦少良虽然参与了该项表决，但案涉债务并非焦少良的个人债务，且在排除焦少良的表决权后，该决议的表决仍达到了由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过的比例。因此，盘龙云海公司对外提供担保符合法律规定。
（3）在公司对外担保无决议、法定代表人越权代表时，推定相对人为恶意，由相对人承担证明自己已合理审查公司决议的举证责任。例如，在浙商银行股份有限公司、中珠医疗控股股份有限公司保证合同纠纷再审案[4]中，法院认为，债权人并无充分有效证据证明其对保证人的法定代表人签订案涉《承诺函》时已经保证人股东大会决议进行了审查，其并未尽到必要的注意义务，不属于善意相对人。
（4）相对人的“合理审查”仅限于形式审查。
（5）公司以决议系伪造或变造、决议程序违法、签名或签章不实等理由认为相对人非善意，需承担证明相对人知晓相应情况的举证责任。例如，在雷士照明（中国）有限公司、广东南粤银行股份有限公司重庆沙坪坝支行金融借款合同纠纷再审审查案[5]中，法院认为虽然股东会决议的股东印章与工商备案中的印章不符，但不能认为其为假章，不能因此否定公司对外担保的效力。
5.公司对外担保无需适格决议的情形
根据《民法典担保制度解释》第8条的规定，有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
需要注意的是，根据《民法典担保制度解释》第11条规定，金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。例如，在内蒙古银行股份有限公司呼和浩特武川支行、李亚卿金融借款合同纠纷案中[6]，法院认为，支行不经授权无担保资格，相对人亦非善意，保证合同对银行不发生效力。双方均具有过错，判决保证人承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的民事责任。
6.上市公司对外担保须有适格决议且经公告
根据《民法典担保制度解释》第9条规定，与一般公司不同，相对人必须根据公司已通过担保决议的公告与上市公司签订担保合同，担保合同方始对上市公司生效。如果相对人仅凭借上市公司的决议而未凭借相应公告，则担保合同对上市公司不生效。例如，根据明阳智慧能源集团股份公司《关于向子公司提供担保的公告》（2021-104），为满足公司全资子公司阳江明阳海上风电开发有限公司的项目建设需求，阳江明阳向中国建设银行股份有限公司中山市分行申请融资贷款事项,金额合计人民币154,800.00万元，明阳智慧能源集团股份公司为前述事项提供连带责任担保合计不超过人民币154,800.00万元。
该特殊规则适用于上市公司及上市公司已公开披露的控股子公司。适用于在我国主板、创业板、中小板和新三板上市的公司。因此，境外注册、境外上市的公司并不适用该规则。但对境内注册，境外上市或境内外均上市的公司是否适用本规则，最高人民法院的态度仍不清晰，有待观察。
[1]上海市高级人民法院(2020)沪民终419号民事判决书
[2]广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民终10556号民事判决书
[3] 云南省高级人民法院(2020)云民终473号民事判决书、最高人民法院(2021)最高法民申2532号民事裁决书
[4] 最高人民法院（2021）最高法民申1682号民事裁定书。
[5] 最高人民法院（2018）最高法民申206号民事判决书。
[6] 最高人民法院（2018）最高法民再66号民事判决书。
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