公司高管掌握了公司大量的业务与资源，一旦高管利用自身便利将这些业务与资源挪作己用，或转让给其他公司以谋取利益，对原公司将会造成巨大的损害。为了维护自身权益，防止公司利益受损，每个公司都需要提前做好应对策略。
《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
虽然法律对这种行为有明确的规定，但在实践中，公司该如何举证证明高管利用职务之便侵害了公司的商业机会？如何预估高管因该行为获得的具体收入？我们通过下面的案件来给大家一一解析。
深圳A公司于2017年11月19日聘请杨某为总经理，全面负责公司的日常管理、工程项目管理、成本核算及人员安排等。2018年3月，杨某在任职期间，未经A公司股东会同意，作为发起股东成立了与A公司经营范围相同的B公司，持有B公司51%的股权。为此，A公司向杨某发出《解聘通知书》，并依法向深圳市福田区人民法院提起诉讼，请求法院判令杨某在B公司任职期间获得的工资、股权分红、投资回报等收益归A公司所有。
杨某辩称，一、A公司并未赋予其《公司法》中关于总经理的权利和职责，其客观上也没有“统筹全面管理公司”，其行动均需要得到实际控制人李某的同意。二、其没有利用自己在A公司的职务之便为B公司谋取商业机会，亦没有损害A公司的利益。三、虽然其作为B公司的法定代表人，但其在B公司的股权均为代持，且并未实际参与经营。
福田法院认为，A公司主张杨某在职期间开设B公司、损害A公司利益的行为，应当提供证据予以证明。因A公司未能提供有效的证据，故福田法院驳回了A公司的诉讼请求。
A公司不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉，并补充提交了杨某以B公司名义对外签署的部分协议及项目资料。
深圳中院认为：
一、杨某的工作虽受到A公司实际控制人李某的安排，但其已经受聘为A公司的总经理，其工作职责亦与总经理无异，故其抗辩理由不成立，其就是A公司的高级管理人员。
二，杨某既是A公司的总经理，又是B公司的法定代表人，无论杨某是否代持B公司股份，其经营与原任职公司同类业务的行为，都属于法律所禁止的行为。
三、根据A公司提供的杨某以B公司名义对外签署的部分协议及项目资料，其中仅有一份合同系杨某在A公司任职期间签署的。该合同价款为54.6万元，B公司将该合同以20元的价格转包给C公司，两者差价为34.6万元。
综合考虑B公司取得的利润、杨某持股51%的比例以及杨某的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定杨某所得收入为10万元，应归A公司所有。
深圳中院判决：撤销一审判决，杨某应将所得收入10万元支付给A公司。
为避免发生类似的纠纷，公司可以从以下几个方面进行防范：
首先，在“高级管理人员”的认定上，公司需要对相关人员的身份进行明晰。能够进行工商登记备案的，可以通过备案的方式对高管身份进行确认。未进行工商登记备案的，可以通过发放对应的高级管理人员聘书，并明确其工作职责范围的方式，对其高管身份进行确认。
其次，公司在聘任高管时，除法律规定的高管的禁止行为外，还可另行书面约定不得为他人代持、不得请他人为自己代持同业或非同业公司的股份，并明确其违约责任。同时，在劳动用工管理上，也需要对高管的违规后果作出相应的约定，或者与其约定相关的竞业限制。
再次，高管任职期间，公司可以定期调查高管的工商登记情况，尽早发现与处理。因高管利用职务之便侵害公司商业机会的行为较难找到切实的证据，尽早发现可以避免损失的扩大。
最后，如果高管侵害公司商业机会的行为已经发生，除了通过事先的约定要求高管承担违约责任外，为了更好的维护公司权益，公司只有通过获取涉事高管侵害公司商业机会的相关证据，明确涉事金额，才有机会通过法律的手段为公司挽回绝大部分的经济损失。
作者：金唐律所陈俊杰
