来源：券商中国 作者艾佳
证监会败了官司！
北京高院撤销了证监会于2016年开出的一张1.3亿元的内幕交易罚单，理由是证监会事实不清、程序违法。
昨日（7月17日）下午，北京市高级人民法院依法公开宣判苏嘉鸿诉中国证监会对其作出的行政处罚和行政复议决定上诉案，以事实不清、程序违法为由终审判决撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定，一并撤销此前驳回苏嘉鸿诉讼请求的一审判决。
证监会给个人开1.3亿罚单
这张罚单产生于2016年4月26日。
根据证监会出具的行政处罚书，苏嘉鸿因内幕交易威华股份被罚，经核查，证监会认为苏嘉鸿在“威华股份将注入IT资产及收购铜矿方案”这一内幕信息公开前与内幕信息知情人员殷卫国联络、接触，相关交易行为明显异常，且其没有提供充分、有说服力的理由排除其涉案交易行为系利用内幕信息，违反了证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。
2015年8月27日，证监会向苏嘉鸿作出《行政处罚事先告知书》，并委托上海局于同年12月9日送达；
2015年12月11日，苏嘉鸿表示需要陈述申辩并举行听证会；
2015年12月25日，证监会向苏嘉鸿送达了《听证通知书》；
2016年1月19日，证监会举行听证会，听取了苏嘉鸿的陈述申辩意见。
在听证会上，证监会的调查证据显示，殷某国在威华股份资产重组过程中起到了牵线搭桥的作用，主动向公司推荐金矿资源，建议公司产业调整，向公司介绍了中介机构，也实际参与了资产注入事项的形成过程。而且，根据李某明、高某富的询问笔录，其去云南考察铜矿前曾致电询问殷某国是否同去，殷某国知悉铜矿收购事项。综上，殷某国是内幕信息知情人。
同时，调查人员查询到殷某国在2013年2月至4月间的通讯记录，汇总了殷某国与苏嘉鸿在此期间的电话、短信清单，在询问苏嘉鸿时出示了该份清单，让苏嘉鸿签字并作为其询问笔录的附件。该份清单是客观、真实的证据。而且，苏嘉鸿在接受调查询问中承认，在上述期间，殷某国曾来到上海，与苏嘉鸿见面，并且经常与苏嘉鸿联系一起去娱乐。在获取内幕消息后，苏嘉鸿用多账户内幕交易“威华股份”，获利65,376,232.64元。
值得注意的是，在内幕信息敏感时期，威华股份将注入IT资产及收购铜矿的并购重组重大事项改为了“让壳赣州稀土”，证监会认为，无论具体方案是注入IT资产及收购铜矿还是让壳，均构成内幕信息。
最终证监会认为苏嘉鸿的行为构成内幕交易，依据证券法第二百零二条的规定，证监会作出了没收苏嘉鸿违法所得65,376,232.64元，并处以65,376,232.64元罚款的行政处罚决定，决定维持被诉处罚决定。
苏嘉鸿仍不服，诉至法院。
焦点一：如何认定内幕交易
北京市高级人民法院对内幕信息认定、证券行政调查的规则和要求、内幕交易推定的适用条件和标准、违法所得认定标准以及程序合法性正当性等五个方面的问题进行了审理，其中内幕信息认定标准问题最为关键。
苏嘉鸿认为，证监会提供的证据不能证明涉案事项“重大资产重组”、“注入IT资产及收购铜矿”已经形成决定或方案，证监会认定涉案事项形成内幕信息主要证据不足。
证监会认为，威华股份注入IT资产及收购铜矿方案，属于证券法第六十七条第二款第二项规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，至迟不晚于2013年2月23日，有关涉案事项的信息已构成内幕信息。
法院认为，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。威华股份注入IT资产及收购铜矿方案，属于公司的重大投资行为，在其未公开之前，证监会据此认定内幕信息正确。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。本案中，不晚于2013年2月23日，威华股份管理层已经实质启动IT资产注入及收购铜矿的筹划工作，中国证监会认定内幕信息至迟不晚于2013年2月23日形成，并无不当。
至于“IT资产注入及收购铜矿方案”被“让壳方案”所替代，是否影响内幕信息的认定问题，二审法院认同一审判决的结论，即不构成实质影响。这是因为，威华股份注入IT资产及收购铜矿方案本身构成内幕信息，并不限于该方案的对象或者方式，乃至于与该方案是否最后成功完成也并无直接关系。公司重大决策及其讨论实施过程，可能是一个动态、连续、有机关联的过程，只要启动威华股份注入IT资产及收购铜矿方案本身符合内幕信息的认定标准，内幕信息即已形成，其后实施对象、方式的变化以及是否成功等都不会实质性改变内幕信息已经形成的事实。
焦点二：没找到涉案关键人是调查不利？
第二个争议焦点是证监会认定殷卫国为内幕信息知情人是否事实清楚问题。
因在案件调查中，证监会并未找到涉案关键人殷卫国，也未对殷卫国的情况展开调查。苏嘉鸿认为，证监会认定殷卫国属于内幕信息知情人事实不清，法律依据不明。而证监会认为，已穷尽各种手段调查收集证据，而且即使找到了相关人员，其不配合调查的情况也很常见，虽然作为涉案人员的殷卫国一直未被找到，但其他涉案人员询问笔录以及有关会议记录证明，殷卫国实际参与了资产注入事项的形成过程并知悉铜矿收购事项，为内幕信息知情人。
法院认为，证监会认定殷卫国为内幕信息知情人，除了相关会议记录以及其他相关人员的证人证言外，还必须向殷卫国本人进行调查询问，除非穷尽调查手段而客观上无法向殷卫国本人进行调查了解。这就是说，虽然有关会议记录和其他涉案人员询问笔录均显示殷卫国为内幕信息知情人，证监会还应当向作为直接当事人的殷卫国进行调查了解，除非穷尽调查手段仍存在客观上无法调查的情况。
至于调查的手段，证监会认为需要向殷卫国进行直接调查了解，实际上也为寻找殷卫国接受调查采取了一定的实际行动，比如通过电话方式联系殷卫国，还试图到殷卫国可能从业的单位进行调查了解，但是，证监会的这些努力尚不构成穷尽调查方法和手段，也不能根据这些努力得出客观上存在无法向殷卫国进行调查了解的情况。
“证监会寻找殷卫国的相关场所，只是殷卫国可能从业的单位，并不是确定的实际可以通知到殷卫国的地址，而且看不出证监会曾到殷卫国住所地、经常居住地或户籍所在地等地方进行必要的调查了解。”法院认为，即使是便捷通知方式，在案证据显示，证监会联系殷卫国的方式也并不全面，电话联络中遗漏掉了“1392091XXX9”号码，且遗漏掉的该号码恰恰是苏嘉鸿接受询问时强调的殷卫国联系方式，也是证监会调查人员重点询问的殷卫国联系方式，更是中国证监会认定苏嘉鸿与殷卫国存在数十次电话和短信联络的手机号码。
执法中存在的上述疏漏，说明证监会对殷卫国的调查询问并没有穷尽必要的调查方式和手段，直接导致其认定殷卫国为内幕信息知情人的证据，因未向本人调查了解而不全面、因其他证据未能与本人陈述相互印证并排除矛盾而导致事实在客观性上存疑、因未让当事人本人参与内幕信息知情人的认定并将该过程以当事人看得见的方式展示出来而使得公正性打了折扣。
据此，法院确认证监会在认定殷卫国为内幕信息知情人时未尽到全面、客观、公正的法定调查义务，证监会认定殷卫国为内幕信息知情人事实不清、证据不足。苏嘉鸿对该问题的主张成立，法院予以支持。
焦点三：行政处罚书和复议决定认定不同
证监会认定苏嘉鸿构成内幕交易是否正确问题，是第三个争议焦点。
苏嘉鸿认为，其买入威华股票具有合理理由和依据，交易时间与证监会认定的内幕信息形成没有高度吻合的特征，且证监会的认定反复摇摆，在行政处罚事先告知及被诉复议决定中对于内幕交易的认定皆为“较为吻合”，与被诉处罚决定中认定的“高度吻合”不同。
证监会认为，内幕信息敏感期内，苏嘉鸿与殷卫国有过多次联络，且苏嘉鸿交易威华股份的时点与资产注入事项的进展情况高度吻合，交易行为异常，且没有为此交易行为提供充分有说服力的解释，应当推定构成内幕交易。
法院认为，证监会认为苏嘉鸿与内幕信息知情人殷卫国在内幕信息敏感期内有过多次联络，且苏嘉鸿交易威华股份的时点与资产注入事项的进展情况高度吻合，且没有为此交易行为提供充分有说服力的解释，应当推定构成内幕交易。这里，苏嘉鸿在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人殷卫国多次联络接触且苏嘉鸿证券交易活动与内幕信息进展情况高度吻合属于基础事实，苏嘉鸿的证券交易活动构成内幕交易属于推定事实。证监会需要对基础事实承担举证责任，苏嘉鸿则对推翻基础事实和推定事实承担举证责任，只有证监会认定的基础事实成立，才需要苏嘉鸿承担后续举证责任。在基础事实中，殷卫国为内幕信息知情人的事实是其重要组成部分，而根据第二个焦点问题的分析，证监会对该事实的认定构成事实不清，因而导致推定的基础事实不清。在此情况下，证监会对苏嘉鸿证券交易活动构成内幕交易的推定亦不成立。
焦点四：涉案金额如何计算
被诉处罚决定对违法所得认定是否正确问题，是第四个争议焦点。
苏嘉鸿认为，违法所得应当按照三个帐户的实际情况分别计算，证监会依据深圳证券交易所《苏嘉鸿操纵控制账户盈利计算数据》计算苏嘉鸿违法所得，没有显示数据的计算过程及相关事实、相关证据。
证监会认为，本案违法所得的计算方法是其惯用的计算方法，计算结果由深圳证券交易所计算并由证监会确认，深圳证券交易所的计算结果是对涉案股票账户实际交易记录的相关数据进行核算后作出的专业统计，计算数据准确。
法院认为，鉴于前述已经确认被诉处罚决定认定苏嘉鸿构成内幕交易事实不清，因此对本案被诉处罚决定违法所得计算是否正确的分析已显得没有必要，不再论述。
需要指出的是，案件关于违法所得计算标准及其依据的争议不小。苏嘉鸿在行政复议程序中提出被诉处罚决定对违法所得的计算有悖于证监会《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》中关于违法所得的计算标准和方式；证监会在被诉复议决定中指出该认定指引属于内部制定的指引性、参考性文件，不具有法律效力，不能作为行政处罚的依据，该指引制定于2007年，较为陈旧，目前在处理内幕交易案件时原则上已不参考该指引的内容。
法院认为，尽管证监会主张其制定的《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》为内部参考性文件，不具有法律效力，且较为陈旧，执法中已不再参考该指引的内容，但法院注意到，该指引能通过互联网等公开渠道查询到，且其中包括违法所得计算标准和方式等直接涉及相对人权利义务的内容，在没有证据表明该指引已被明确废止的情况下，即使该指引不具有法律效力，对被处罚人而言，在一定程度上也是评价行政处罚违法所得计算是否合法公正的重要标准，因此，苏嘉鸿在本案中主张适用该指引具有一定的合理性，证监会如果要否定苏嘉鸿的该主张，仅有该认定指引属于内部参考文件、违法所得的计算惯例以及证券交易所计算专业统计作为答辩理由，显然是不够的，而且计算惯例以及专业统计的合法性本身，同样需要清晰、公开的标准加以衡量。被诉复议决定认为“本案违法所得的计算符合法律规定，计算数据准确”，只有寥寥数语，没有相应的理由说明，看不出证监会认真审慎履行法定复议监督职责，这样的决定也很难让人信服。
焦点五：程序合法性正当性问题
行政程序和一审程序合法性问题，是第五个争议焦点。
苏嘉鸿认为，被诉处罚决定程序不公正，不客观，没有按照法律要求客观公正收集证据、认定事实，而且一审判决违反法定程序，被上诉人在一审中提交了一份“涉密证据”，用以证明上诉人与殷卫国“45次通话记录”“71次短信联系”的事实，该证据无论在庭前证据交换环节还是在开庭时都没有进行质证，即使涉密也应当经过质证才能作为裁判的根据。
证监会认为，被诉处罚决定作出前依法对威华股份及相关人员进行了检查、调查，告知苏嘉鸿拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利等，保障了苏嘉鸿的陈述申辩权利，一审法院对其提交的涉密证据未在开庭时公开质证并无不当，符合法定程序。
法院认为，证监会在行政程序中通过事先告知、举行听证会等形式保障了苏嘉鸿的陈述申辩权利，且不存在苏嘉鸿所主张的告知处罚依据和后续处罚决定依据不一致的情形，但行政处罚程序也存在前述未履行全面、客观、公正调查收集证据职责的问题，而后者既是事实和证据问题，也是程序问题，因而也应确认行政处罚程序违法。而且，对于苏嘉鸿与殷卫国的通讯记录，证监会以“涉密”为由不予保障苏嘉鸿在行政程序中的质证权利，也构成对苏嘉鸿合法享有的陈述申辩权利的侵害，一审法院审理程序也存在同样问题，一并指出并纠正。
综上，北京市高级人民法院终审判决：撤销一审判决，撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。
