在线德州扑克“罪与罚”:代理商搞游戏币套现,谁该为此担责?

在线德州扑克“罪与罚”:代理商搞游戏币套现,谁该为此担责?
2021年12月18日 20:22 直面传媒

德州扑克是一种来源于国外的棋牌类游戏,2010年前后进入中国,其玩法接近国内的“扎金花”,可以考验玩家的博弈、计算、心态等全方位的综合能力。玩家既要充分运用好自己的牌,还要用心去揣摩各个对手的牌。

种玩法对于虚实的运用要求极高,契合了商战中的很多场景,在商界成为高端游戏。

风靡国内外资本圈的德州扑克,在国内发展出在线游戏。数十家网游企业纷纷推出德州扑克在线游戏产品,其中不乏一些知名企业。腾讯则推出天天德州扑克,并很快成为一款现象级产品。

成立于2004年的深圳东方博雅科技有限公司(下称“博雅公司”)在2011年推出了博雅德州扑克游戏。但从2017年开始,德州扑克开始经历一波大的动荡。2018年5月,河北承德警方宣布,因涉嫌开设赌场罪,博雅公司负责人、员工、渠道商及 “币商”共27人被警方控制。几乎与此同时,另一知名网游企业——联众公司的棋牌事业部也因同一问题被警方调查。当年9月,腾讯宣布下架天天德州扑克。其他德州扑克运营企业随即纷纷“离场”。

涉案的博雅公司原董事长张伟等人2019年被河北省承德市中级人民法院(下称“承德中院”)一审认定构成开设赌场罪,张伟在一审后上诉。河北高院二审裁定,撤销一审判决,将案件发回重审。12月1日,承德中院重审一审开庭审理。该案直接指向棋牌类网游的合规问题和争议。

德州扑克网游运营商一审被判开设赌场罪

2019年12月27日,河北省承德市中级人民法院做出一审判决,认定包括博雅公司董事长张伟在内的27人构成开设赌场罪,张伟一审被判处有期徒刑四年六个月。

检方起诉认为,博雅公司2008年开始转型经营社交游戏业务。2011年以来,博雅公司所运营的博雅德州扑克游戏中存在币商通过游戏中的“二人牌局”销售和回收游戏币行为,以此形成游戏币与人民币兑换渠道。

张伟作为博雅公司的法人代表和实际控制人,在明知上述情况的前提下,确立了游戏平台与币商间分工明确、互相配合、利益一体的基本运营模式,并进行指挥、控制。另有多人在明知博雅德州扑克游戏平台存在币商、参赌人员利用币商实现游戏币与人民币的兑换,实际上属于赌博网站性质,仍然受雇于博雅公司,通过控制游戏币的交易价格等多种方式,与币商共同组织赌博活动。

自2011年1月至2018年4月间,博雅公司德州扑克游戏境内95个游戏联运及支付平台实际收入9亿多元。多名与博雅公司有业务往来的币商人员从事游戏币的买卖和与人民币兑换的非法业务。

法庭上,张伟表示自己只负责公司的宏观战略,对经营管理方面的细节并不知情。

张伟提到,公司的德州扑克事务部从2010年就开始独立运营,他也是当时才听说有代理商分销游戏币。案发后他听律师说有人协助币商做回收游戏币的事情,还怀疑是之前的运营德州扑克游戏的负责人做的。2015年的时候,公司发现在游戏中出现大量来源不明的游戏币,当时公司已经向深圳警方报案。2017年,当时的德州扑克游戏负责人被劝退。

张伟说,2013年的时候,公司就与代理商之前签署了销售游戏币的协议,协议中允许代理商销售游戏币,禁止代理商从事回收游戏币的违法行为。张伟称,他曾经向员工提过“宁可不要这个业务也不能允许在游戏内买卖、回购游戏币及赌博行为的存在。”

博雅公司与代理商销售协议、推广协议中也多次提到以上规定:如“乙方从甲方所购买的博雅卡自行销售给第三方后,乙方承诺不得再向第三方回购所销售的博雅卡,乙方保证无论任何时候均不向任何第三方回购甲方或甲方所代理的各类游戏中各自流通的游戏币或任何其他虚拟产品。”此外还有“严禁渠道推广、推广商以任何形式提供虚拟货币或游戏币的回兑、回购、变相兑换为现金或实物等变现服务或功能,亦不得提供任何促成玩家在线上或线下进行任何无偿或有偿游戏币赠予或转让行为的条件或活动。”

其辩护人指出,博雅公司具有出版、发行网络游戏的合法资质,只是游戏内容的提供商和服务商,不是赌博网站。公诉机关认定张伟涉嫌犯罪的主要事实,张伟或者不是决定者,或者不知情,或者事情本身就不属于犯罪。博雅公司对回收游戏币持打击态度并采取了打击措施。客观上张伟没有实施任何组织、指挥、控制币商回收游戏币的行为,充其量是打击不力,是一种不作为,不符合开设赌场罪的行为特征。主观上张伟追求的是通过销售游戏币获利,而不是通过回收游戏币获利,不具有开设赌场罪的主观故意。

不过,有博雅公司的工作人员和管理层人员作证称,张伟肯定知道代理商回购游戏币的事情,找代理商是张伟决定的,该种运营模式也是张伟确立的。

原审一审判决则认定,博雅公司从2011年以来为推广博雅德州扑克游戏,与深圳奇欢畅电子商务有限公司、武汉弘恒瑞网络科技有限公司签订了合作推广协议,分别给两公司约定了每月人民币1100万、400万的销售充值任务。为完成充值任务并从中赚取利润,两公司作为代理商又各自发展了人数不等的下一层级币商。

在该案中,代理商和币商为谋取非法利益,先利用线上游戏中设定的“游戏房间”进行游戏币的高价卖出或者低价买入,然后再通过支付宝、微信等给付方式收取现金。代理商、币商和玩家通过这种形式销售和回收游戏币从中赚取差价,形成游戏币与人民币的兑换渠道,吸引了大量参赌人员通过游戏实施赌博行为。游戏平台则通过游戏规则设定的抽取一定数量的游戏币作为“台费”来消耗游戏币,以实现公司赚取利润的目的。

博雅公司的相关高管和德州扑克游戏运营人员均认为,这种游戏币与人民币兑换服务的模式是张伟决定的,张伟虽然对此否认,但与查明的事实不符。由于在运营过程中实现了人民币与游戏币的兑换,从本质上是赌博网站的性质,足以证实公诉机关指控犯罪事实存在,罪名成立。

对于被告人和辩护人的意见,法院认为,博雅公司虽然有合法资质,但在运营过程中实现了游戏币与人民币的兑换,公司法定代表人张伟主观上明知与公司合作的渠道商及其下面的币商存在游戏币买卖的情形,应该履行管理义务,而拒不履行。反而在客观上仍然为游戏币与人民币的兑换提供服务和帮助,其行为构成开设赌场罪。人民币与游戏币兑换的经营模式是张伟确立的,并在运营过程中指挥和决策,从而使公司获得非法利益,主观上具有开设赌场的故意,客观上实施了行为。故辩护人的辩护意见没有事实依据,法院不予采纳。故最终对张伟等被告人做出前述判决。

二审退回重审 律师再提四点辩护理由

 原审一审判决后,张伟不服判决,向河北高院提出上诉。

2021年8月31日,河北高院作出二审裁定,认为一审判决认定的事实有的尚不清楚,裁定撤销一审判决,发回重审。

司法材料显示,原审二审审理期间,检方曾提出抗诉,认为一审判决对案件第二被告索红彬量刑畸重。此外,在“涉赌”行为收益所得的认定上,一审判决将全部95家平台运营德州扑克的收入均作为犯罪所得予以追缴,这一认定欠妥。检方认为,该案是一个特殊类型的案件,博雅德州扑克获得了合法的审批手续,没有直接开设赌博性质的网站或应用,是“野币商”在游戏中进行游戏币回购和套现的活动。张伟等人作为游戏运营方没有起到有效的监管作用,制止这些行为。

12月1日,该案重审一审在承德中院开庭审理,庭审共持续两天。检方坚持原来的公诉意见,认为张伟构成开设赌场罪。原因是张伟放任币商在游戏内进行游戏币回购和套现行为,与币商形成分工明确、互相配合、利益一体的基本运营模式,并进行指挥、控制。

在重审时,张伟的辩护人再次为其做出无罪辩护。辩护人提出以下几点辩护理由:

第一,德州扑克游戏运营模式合法,博雅公司或张伟并未利用游戏平台为游戏币与人民币兑换行为提供便利,不应承担兑换行为的法律后果。博雅公司于2013年向文化部国产网络游戏备案申请材料中载明,德州扑克游戏“一张台面上少则2人,多则可以容纳22人,而一般是2-10人参加。”据此,二人牌局并不是德州扑克游戏既定的游戏模式,而是德州扑克游戏运营过程中随时可能出现的一种游戏状态,此种状态是游戏运营过程中偶然形成的,对于二人牌局状态的是否出现、何时出现,博雅公司及张伟本人无法控制,更不可能通过无法预测、无法控制、随时能出现的游戏状态去为游戏币与人民币兑换提供便利。

第二,博雅公司引入代理商代销游戏币的销售模式具有合法性,公诉机关指控博雅公司引入渠道商后,确定了平台与代理商之间相互配合、利益一体的基本运营模式不成立。博雅公司在游戏运营过程中引入代理商代销游戏币的运营模式,是支付方式日益多元化及公司业务发展的需求,代理商代销游戏币具有合法性。公诉机关未对销售行为与回购行为进行区分,将游戏运营中的销售行为及回购行为均纳入指控的基本运营模式中,指控严重错误。

第三,博雅公司或张伟没有为游戏币与人民币兑换行为提供系统性、制度性的便利。本案无证据证明张伟对币商回购游戏币的行为具有主观明知,博雅公司对于游戏币与人民币兑换行为一律禁止,不存在区别打击的情形

第四,博雅公司对兑换行为进行了打击,即便存在兑换行为并产生了法律后果,该后果也不应由张伟承担。本案没有确实、充分的证据证明张伟与币商就游戏币兑换进行过任何联络,张伟也不存在指挥、控制币商回购游戏币的行为,依据罪责自负原则,应当追究行为主体即币商的法律责任。案没有确实、充分的证据证明张伟明知币商实施游戏币与人民币兑换行为并为此提供系统性、制度性便利。

三大争议点 专业人士如此说

该案经过一审、二审又发回重审,显见该案存在较大的争议。检方在原审二审时对于案件所作的归纳准确:进行游戏币套现的是代理商及其发展的币商,并不是博雅公司,但博雅公司应该承担监管责任。在这样一起新型案件中,棋牌类网游本身的一些新业态纷纷体现出来。案件争议点在于以下三点:第一,博雅公司是否仅为中立的技术提供方?第二,平台监管责任如何界定?第三,平台负责人是否明知游戏币套现行为?

对于第一个争议,有网游行业业内人士表达了自己的观点。据其介绍,游戏币是很多网络游戏的“标配”,销售游戏币也成为一些网游的主要收入来源。包括博雅德州扑克在内的各款德州扑克产品均不例外。博雅德州扑克没有独立的app,也未建立网站,玩家需要通过腾讯、新浪等95家联运平台方可进入游戏。这一运营模式意味着博雅公司只提供游戏技术服务。按照博雅公司上市时披露的信息,游戏充值是公司主要收入来源。玩家在通过腾讯、新浪平台充值后,博雅公司要依照合约与腾讯、新浪等联运平台就充值金额按约定比例进行分成,分成后留给博雅公司的金额才是它的盈利。也就是说,对于博雅公司来说,玩家完成充值,该公司的盈利过程就已结束。

网游行业业内人士表示,二人牌局是游戏运营过程中偶然形成的,对于这种游戏状态是否出现、何时出现,即使是运营方公司也无法控制,更不可能通过无法预测、无法控制、随时能出现的游戏状态去为游戏币与人民币兑换提供便利。

但“二人牌局”如果被利用,就可以实现游戏币套现的交易。作为技术提供方,博雅公司在德州扑克在线游戏里设置了提醒,禁止游戏币套现。从功能设置上,玩家的资金投入游戏后就永远变成虚拟的游戏币。

通过发展代理商,来开拓产品销路,在网游行业内也不例外。上述网游业内人士表示,游戏币“代理商”在行业内早已存在。网络游戏兴起初期,网络支付方式尚不发达。绝大多数游戏玩家并不能像现在一样直接在联运平台上购买游戏币,主要是到便利店、网吧等线下场所购买游戏点卡进行充值。便利店、网吧的游戏点卡也均由代理商邮寄后出售。随着在线支付方式普及,线上直接购买成为了游戏币的主要销售渠道。在这种商业模式下,“代理商”原来铺设的线下销售点逐渐被替代,“代理商”们也开始转为线上销售游戏币。

上述网游业内人士提出从运营情况和技术角度来看,博雅公司是技术服务的提供方应该没有争议,“二人牌局”这一功能是被利用,并不是博雅公司单独为了实现套现而设定,业内其他德州扑克游戏中同样具有这个功能。这在德州扑克被下架之前,币商利用该功能倒卖游戏币的现象就一直存在,是一个公开的秘密,已经是当时行业内的普遍业态。

最终的状况是在线德州扑克游戏受到玩家追捧,但又被部分不法人员利用。这样的运营过程中,博雅公司作为技术提供方,技术中立的因素应该被充分考虑。

对于第二个问题,中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任刘品新等法学专家表示,博雅公司没有建立独立的网站或app,负责运营德州扑克游戏和充值发币,但也应该参照网络平台监管的通用规则承担起平台责任。具体来说就是要充分考虑到充值发行游戏币、发展代理商等商业模式,有可能带来的问题,建立起有针对性的平台监管措施,防止这些问题爆发。但平台的责任也应当与其监管手段、能力和收益相一致,遵循权利与义务相一致原则,不宜被无限放大。在整个网络游戏行业,平台自身承担其监管责任,一直是平台企业的重点关注的合规问题。但平台该承担起多大的责任,建立的监管措施能不能最大限度防止问题爆发,一直以来有很大争议性。

张伟的一审、二审辩护人认为,从技术层面看,博雅公司仅能监测到游戏币从一个账户到另一个账户的流转,并不能对该种流转对应的实际目的作出辨别。因此,如果买卖双方约好游戏币套现,特定进行“二人牌局”,这种情形难以被监测到。为了杜绝可能涉嫌游戏币套现的情况出现,博雅公司采取了一系列的打击措施,包括对异常游戏币流转的游戏ID采用直接封禁、扣币、甚至报案等处理方式,但基于其监测手段和监测能力的有限性,以至于其所实施的打击措施也具有很大局限性。

那么,张伟作为博雅公司负责人,是否明知游戏币套现行为而不予理睬呢。在这个争议问题上,从法院判决书内容来看,张伟和其他员工之间的供述存在巨大差异。

除了被告人的供述外,没有其他证据证明张伟明知币商回收游戏币,同案被告人的供述也大多属于猜测,而且这些同案被告人本身是博雅公司的高管或员工,他们都与本案有极大利害关系,有推卸责任的动机和可能。本案中并无其他种类的证据与同案被告人的供述相印证,特别是缺乏客观证据印证,无法查明同案被告人供述的真伪。而且,同案被告人的供述大多属于自己的猜测,而非亲自感知到的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条的规定,证人只能客观陈述自己感知的事实,证人的猜测性、评价性证言通常不能作为定案根据。另外,即便张伟明知渠道商、币商存在游戏币回购行为,也不能据此认定张伟明知本案存在赌博行为并为之提供便利。因为该案中并没有充分证据证明张伟存在基于明知币商回购游戏币而继续为其提供相应兑换渠道或便利的情形。

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