未达刑事责任年龄未成年人恶性犯罪治理是当今世界面临的普遍性难题，“恶意补足年龄”规则作为英美法系国家及地区在长期历史实践中探索出的制度性解决方案，对我国极具参考价值。围绕“恶意补足年龄”规则的本土化能否实现对我国低龄化犯罪的有效矫治展开探讨，通过考察“恶意补足年龄”规则的发展沿革、理论实质及实践运行情况，分析研判引入“恶意补足年龄”规则的必要性、可行性及本土化实施可能带来的风险，最终从主体、罪行及程序的适用范围，“恶意”的认定方式及证明标准，法律条文设计及刑罚制度配套等方面进行改良设计，以期构建具有中国特色的“恶意补足年龄”规则。
关键词Key words
“恶意补足年龄”规则；犯罪低龄化；刑事责任年龄；未成年人
经梳理总结发现，2012—2021年，我国每年均有社会危害性较大的未满14周岁未成年人恶性犯罪案件发生，此类案件的发生打破了社会公众对未满14周岁未成年人通常所应具备的辨认和控制能力的固有认知，从而引起舆论的关注。就犯罪的认定而言，作为现代法治体系下的刑法规范，应充分吸纳社会公众的经验认知、理性态度及社会情感，其立法应充分考量公众对规范的整体认识及刑法正向价值的认同感。然而，由于未达法定刑事责任年龄，试图借助刑事手段来矫治低龄化犯罪问题显然无法奏效，致使司法实践中出现了“法不责幼”的现实困境。为及时回应实务需求及民众呼声，合理规范未成年人刑事责任问题，2020年公布的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》明确，实施特定行为时已满12周岁不满14周岁的未成年人经特殊程序处遇应负刑事责任。法定刑事责任年龄的下调虽然在一定程度上顺应了社会公众的朴素法感情，然而以极端简单粗暴的方式将未成年人犯罪问题转嫁为悉数刑罚化处遇并非不容置疑。对此，现有观点主要有三种：其一，“降低论者”认为应降低刑事责任年龄，主要是基于社会物质生活水平的发展，导致未成年人生理及心智成熟速度同较20多年前差异化明显，通过降低刑事责任年龄，以实现预防未满14周岁未成年人犯罪及保护被害人主体利益的目的，最终实现法所追求的公平正义；其二，“维持论者”认为未成年人犯罪治理制度规定具有内在合理性，现行最低刑事责任年龄标准适当，应予以维持，主要是从刑法谦抑性及轻刑化国际趋势角度考虑，认为以刚性标准降低刑事责任年龄，易导致刑罚范围的过度扩张，颠倒了刑事政策的价值导向，为其带来“犯罪标签”和不利的刑罚后果，进而使责任刑法的约束机能完全丧失；其三，“弹性论者”认为应将“恶意补足年龄”规则作为未成年人刑事责任年龄认定的补充适用规则，以契合未成年人犯罪综合治理的时代需求。然而，学术界对“恶意补足年龄”规则的讨论大多停留在对概念的空泛介绍，并未深入剖析其在刑事法规范体系中的发展沿革、理论实质及实践运行情况，也缺乏本土化的理性分析及实施细则，现有研究成果并不能合理回应实务需求及民众呼声。综上所述，我国现行刑事责任年龄制度以刚性生理年龄点作为罪与非罪的标准，并未兼顾行为人心智实际成熟程度。这既不科学，也无法满足当前犯罪低龄化、暴力化趋势下的法益保障及社会治安维护的现实需要。是否降低刑事责任年龄，不应以极端恶性案件的发生作为衡量标准，而应取决于它对社会行动和法律效力的检测。截至2018年底，我国未成年人犯罪案件已连续9年呈下降趋势，这恰恰表明我国现行刑事责任年龄制度在未成年人犯罪预防及治理上成效显著。倘若我们仅看到冰山一角，即作出降低刑事责任年龄的判断，显然是欠缺考虑的。在未成年人犯罪数量连续多年下降趋于平稳后有所回升的形势下，引入“恶意补足年龄”规则，以缓解严格依照年龄划分刑事责任的机械主义问题，是完善我国少年司法体制建设的应然之选。
一、引入“恶意补足年龄”规则的理论探析与现实考察
未达刑事责任年龄未成年人恶性犯罪治理是全世界亟须应对的普遍性难题。“恶意补足年龄”规则作为英美法系国家和地区在长期历史实践中探索出的制度性解决方案，经过近700年的发展，已经形成了较为完备的规范体系，是极具参考价值的制度样本。通过考察“恶意补足年龄”规则的发展沿革、理论实质及实践运行，我国已迈出该规则本土化适用的首步。
（一）“恶意补足年龄”规则的发展沿革
“恶意补足年龄”规则肇始并兴盛于英美法系国家，并为我国香港地区引入。倘若有足够且充分的证据证明某种不法行为是特定年龄段缺乏刑事责任能力的未成年人故意或没有正当理由实施的，那么其欠缺刑事责任能力的法律推定将被推翻。因此，探讨该规则的本土化，研究其在英国和美国，以及我国香港地区的发展沿革十分必要。
1.英国：由萌芽到兴起再到衰亡。“恶意补足年龄”规则的萌芽出现在5世纪中叶的盎格鲁—撒克逊时代。根据当时的教会法规定，应依据实施行为时12～14岁的未成年人的认知、控制及辨认能力等情况综合判断其是否具备刑事责任能力。教会法在设置最低刑事责任年龄之外还规定了特定年龄段未成年人是否具有刑事责任能力的灵活性判断标准，将最低刑事责任年龄作为排除刑事责任承担的依据予以限制。1338年，英国主导思想从“太年幼以至于不能惩罚”转变为“11岁和14岁的人可能同样狡猾”。英国法学家Blackstone认为，施恶的能力与其说是以社会生活的时间长度来衡量，不如说是以罪犯理解和判断能力来衡量，全盘依照年龄划分犯罪责任归属太过刻板，提出“7岁以上的未成年人通常应被视为缺乏犯罪能力，但倘若控方有充足证据证明未成年人具有法律上的恶意，那么缺乏犯罪能力的推定将被推翻”。直至17世纪，适用“恶意补足年龄”规则的年龄上限被设置为14岁。1933年，《儿童和少年法案》将未成年人缺乏刑事责任能力的年龄段修订为8～14岁，1963年，该法案将该年龄段调整为10～14岁。1998年，《犯罪与妨害治安法》废除了对10～14岁的未成年人具有可推翻的缺乏刑事责任能力的推定，但英国理论界和司法实务界对10～14岁的未成年人能否通过证明其实施行为时不具有恶意而被认定为缺乏刑事责任能力的争论并未停止。直到在2009年的Rv.JTB案的审理中，上议院明确指出10岁以上的未成年人具有刑事责任能力，标志着“恶意补足年龄”规则正式退出了英国少年司法的历史舞台。
2.美国：由适用到摒弃再到重拾。19世纪末，国家亲权理念在美国的快速崛起敦促未成年人司法开启了福利时代，主张在处理少年违法犯罪时，应以如父母般的怜爱取代惩罚，通过保护性措施使他们“康复”。受该模式影响，直至20世纪40年代，美国各州均设立了少年法庭作为保护未成年人利益的审判专门机构，审判过程适用职权主义和民事主义。“恶意补足年龄”规则主要在推崇普通法的州适用，但各州在适用年龄设定上存在较大差异。此时，少年司法以观护制度的多元化发展而别具一格。然而，在1932年的People v.Rope案中，以往国家亲权思想主导下的“青少年犯罪的幕后黑手，有时是恶作剧，有时是邪恶的联想，但绝不是他们自己的选择”这一理念逐渐被模糊，以至于许多专家认为“导致青少年犯罪的原因太过复杂，并不能通过简单的修正来挽救他们”，甚至认为“内心的堕落并不是好事者的虚构”。1963年，法官Nathaniel Sobel提出了“很难理解为什么一个被认为没有能力实施抢劫或强奸的‘孩子’应该被认为有能力实施蓄意谋杀”I1的疑问，然而这样的质疑之声在当时屡见不鲜。司法实务界逐渐发现职权主义诉讼模式忽视了对未成年人刑事责任能力的关注，少年法庭的裁决结果与刑事制裁在性质上并无二致，进而导致“恶意补足年龄”规则被诸多州废弃。“惩罚—福利”模式在“严罚”理念被司法实践论证挫败后闪现，诸多州对刑事责任年龄作出调整，但尺度并未一致。在这一过程中，国家亲权理念被认为已无法发挥其应有作用而逐步退出历史舞台，人们开始回溯古老的“恶意”观念，逐渐抛弃将未成年人视为无法对犯罪行为承担完全刑事责任的想法。绝对无行为能力的概念开始被法官抛弃，转而采用更为个性化的方法。20世纪80年代，以致力于弥补现行刑事责任年龄制度的灵活性为初衷，“恶意补足年龄”在诸多州再次燃起了火苗。
3.我国香港地区：由浸染到引进再到成长。纵观“恶意补足年龄”规则在英美两国的发展历程，实际上该规则充当了特定时期法律制度无法灵活有效矫治低龄化犯罪问题的“救命稻草”，也为我国香港地区的引入奠定了理论及实践基础。21世纪初，深受英美法系影响的我国香港地区确立了与英国类似的未成年人刑事责任年龄制度，并将“恶意补足年龄”规则融入其法律体系之中。《香港法例》第二百二十六章《少年犯条例》规定，10～14周岁的未成年人对特定犯罪行为承担刑事责任。对于实施谋杀罪等严重刑事犯罪的未成年人，倘若有足够证据证明该行为的实施过程中伴随着充足的“恶意”，即可突破其缺乏刑事责任能力的法律推定，对其直接适用成年人的有关法律规定。值得注意的是，未成年人的年龄越邻近14周岁，适用该规则追究其刑事责任所需提供的证据证明强度就越低，反之亦然。
综上所述，纵观英美两国，以及我国香港地区“恶意补足年龄”规则的发展沿革，不难发现是否将“恶意补足年龄”规则纳入法律框架之下，应以对本国或本地区的实际状况、社会价值取向及未成年人责任能力水平进行综合判断为先。英国上议院对Rv.JTB案的审判结果即便是对1998年发布的法案指示的再次重申，对“恶意补足年龄”规则在10～14岁年龄段的适用予以废除，但这并不代表“恶意补足年龄”规则缺乏存在的价值和历史使命，而是基于英国特定时期的现实国情，认为10～14岁未成年人已应然具备刑事责任能力，而这种能力恰恰已不需要通过“恶意补足年龄”规则来补充证明了。刑事责任年龄的降低并非一蹴而就，它的变更是一个漫长的事实证明和法律发现的过程，“恶意补足年龄”规则恰恰成了这个过渡期的缓冲。但是，这也并不代表在未来的某个时期，随着经济社会的发展，英国不会将其重拾，并适用于更低的年龄段。这一点在美国“恶意补足年龄”规则由摒弃到重拾的发展过程中俨然已得到印证，美国立法机关在现实国情逐步转变的过程中重新认识到，在未成年人犯罪行为清楚明确、恶意证明充足完全的前提之下，亦可通过发挥该规则的灵活性优势，推翻法律对于未成年人无行为能力的假定，而我国香港地区对该规则的本土化适用，则是更好地满足了社会公众对公允法律建设的期冀及儿童利益最大化的需求。
（二）“恶意补足年龄”规则的理论实质
法的安定性要求所有规范应统一明确，然而也往往因此而导致法的滞后性和机械化，难以应对复杂多变的现实生活。“恶意补足年龄”规则通过弥补凭借年龄划分刑事责任的非灵活性问题，以适用最低刑事责任年龄制度为原则，以“恶意”突破最低刑事责任年龄推定为例外，以“恶意+特殊年龄段=刑事责任能力”为判定标准，最终实现对未成年人恶性犯罪低龄化的有效矫治。
1.以适用最低刑事责任年龄制度为原则。刑事责任年龄是通过立法者对大多数行为人能力发展和刑事政策等因素的综合判断，最终设定的平均年龄的一种法律拟制。最低刑事责任年龄制度的实质是通过法律拟制将年龄作为评估未成年人对某种特定犯罪行为是否应承担刑事责任的尺度。与我国同为大陆法系国家的法国、德国及日本，秉承成文法法律体系统一、明确的特点，不约而同地实行最低刑事责任年龄制度，其中，法国为13岁，德国、日本为14岁。设立该制度的优势是使惩罚更有操作性及实际意义，但缺点也显而易见。刑事责任以行为人具有辨认和控制能力为关键特征，受家庭、教育等诸多因素的影响，行为人的辨认和控制能力的形成过程复杂多元，不同地域的未成年人也表现出较大差异。未达刑事责任年龄的未成年人不具备刑事责任能力，并不意味着所有未达特定年龄的未成年人一概缺乏控制和辨认能力。既然行为人是否具有辨认和控制能力是刑事责任年龄划定的主要依据，那最大程度地聚焦对辨认和控制能力的判定是一种必然，而不应简单强调是否到达某一年龄的直观片面认识，但受制于现实国情，一个明确的最低刑事责任年龄设置不可或缺。
2.以“恶意”突破最低刑事责任年龄推定为例外。设定最低刑事责任年龄不可或缺，但不能陷入唯年龄论的泥潭之中，应还原辨认和控制能力的判定实质。在诸多特定情形下，即便行为人已经达到最低刑事责任年龄，但实质审查却发现其缺乏辨认和控制能力，如患有精神疾病的未成年人实施的犯罪行为，通常无法仅因其达到刑事责任年龄，而要求其承担刑事责任。有严重认知困难或意志能力混乱的人不会因为受到刑罚的威慑而停止其犯罪行为，那么对他们施加刑罚并不能实现刑罚预防犯罪的目的，如此刑罚对于他们而言，便失去了适用的必要性和意义。这实际上是对达到最低刑事责任年龄人推定其具有刑事责任能力的突破，生理年龄并非是确定刑事责任能力的唯一标准，最终的判断依据仍是辨认和控制能力。而“恶意补足年龄”规则将“恶意”作为判定特定年龄的未成年人是否具备辨认和控制能力的做法，兼顾了行为人心智实际成熟程度，突破了以刚性生理年龄点作为罪与非罪的标准，恰与辨认和控制能力的本质契合。
3.以“恶意+特殊年龄段=刑事责任能力”为判定标准。最低刑事责任年龄制度认为，通常情况下达到最低生理年龄即具有刑事责任能力。“恶意补足年龄”规则跳脱了严厉的刑事责任年龄制度框架，强调一定程度的“恶意”可以弥补年龄上的不足，设置了“恶意+特殊年龄段=刑事责任能力”的判定标准，强化了刑事责任年龄制度作为法律拟制的可衔接性，揭示了特定年龄的未成年人对某些特殊犯罪类型具备辨认和控制能力并非臆测和推想。这意味着限定该规则适用于某种特定年龄段必要性，究其实质是对最低刑事责任年龄制度的适时填补，也丰富了刑事责任能力制度的理论内涵。
（三）“恶意补足年龄”规则的实践运行
“恶意补足年龄”规则是基于英美法系制度之上构建的，但长久以来，英美法系有重程序而轻实体的传统，其判例法的形式本质即是追求裁判的个别化、精细化，而“恶意补足年龄”规则为犯罪低龄化矫治提供了较为细致的认定标准，亦符合其法律体系的整体要求。
1.“恶意”的含义与认定。作为推翻未成年人不具备相应刑事责任能力的依据，“恶意”应然成为打破年龄限制的核心因素。具有“恶意”除了“行为人通晓某种行为在法律或道德上是错误的”，还应包含行为人认识到该行为包含的否定性评价后仍然决意实施该行为。因而“恶意”应是指行为人认识到行为不当且执意为之的心理态度。“恶意”作为一种主观心理态度，现有科学技术很难实现直接的精确测评，即使能够通过某些精密的仪器进行测量，但司法成本有限仍然是目前难以逾越的困境。因而将“恶意”的认定完全依托于科学并不现实。英国法庭通过考察未成年人与受害人的特定关系、犯罪前后的行为表现、经验阅历、受害者受伤表征等综合因素来判定未成年人是否具有“恶意”，而我国香港法庭充分考察未成年人的品行、家庭环境及医疗报告等情况，考察内容与我国内地未成年犯罪嫌疑人的社会调查报告具有相似性。
2.“恶意”的证明标准。Blackstone在提出“恶意补足年龄”规则的同时，指出国家可以克服对青少年无刑事责任能力的推定，但是在推翻这一推定的场合下，证明青少年具有恶意的证据，应该是强有力的、明确的、毫无疑问的以及无矛盾的。英美法系国家及地区关于“恶意”的证明标准并未达成一致，主要适用“排除合理怀疑”和“优势证据”两种证明标准，其证明难度依次下降。一个完整的犯罪构成体系需包括入罪及出罪事由，即在判断犯罪成立与否的过程中，除了要证明犯罪成立的主客观要素，还要证明不存在诸如不具有刑事责任能力等排除犯罪等事由。英美法系国家及地区的司法实践主张“任何人无需自证清白”，由代表国家权力机关的控方就构成犯罪的主客观事实承担举证责任，由被告方就排除犯罪的事由进行举证说明，对其分别适用“排除合理怀疑”和“优势证据”的证明标准。英美法系国家及地区在司法实践中就“恶意”的证明标准意见不一的根源在于理解角度不同。一方面，“恶意补足年龄”规则属于刑事责任能力判断规则，缺乏“恶意”即意味着缺乏刑事责任能力，从这一立场出发，该规则被认为是排除犯罪事由的内容，由被告方承担举证责任，基于控辩双方特殊地位及被告方权利保障的考量，证明只需达到“优势证据”标准；另一方面，“恶意补足年龄”规则是运用证据推翻法律推定的规则，其实质效果是证明行为人具有刑事责任能力，因而对于适用该规则的对象而言，“恶意”就成了其入罪的必要条件，对这一条件要求到达“排除合理怀疑”的证明标准方可。
3.“恶意”与受审能力。受审能力是为了保障当事人有效参与诉讼，最大限度实现其诉讼权利而提出的概念。英国古老正义原则主张“有效参与是平等对抗建立的前提”，受审能力直接关系程序参与是否有效，并间接影响诉讼程序的公正与否。一般来说，14岁左右的未成年人，与普通成年人相比，其理解审判事务的能力或决策审判活动的心理活动能力都较差。因此，英美法系国家及地区专门就未成年人设置某些特殊的程序性规定，以契合未成年人的身心状况。为保障少年受审能力，香港地区要求讯问时以极其浅显的措辞向少年犯阐明被指控罪行，并帮助其向证人进行发问，且仅案件直接关系人可出席审判庭聆讯。究其根本，受审能力的实现至少要保证两点：其一，确保未成年被告人能够理解相关程序性事项；其二，未成年被告人能够充分表达自己的意见并被理解。因此，审判程序的设计及审判人员的引导和解释显得尤为重要，这就要求审判人员对此类案件具有相当的办案经验，能够从未成年人的理解能力出发加以引导，将程序的运行和有待抉择的事项控制在未成年人的认知和理解的范围之内。
二、引入“恶意补足年龄”规则的理性分析
大多数英美法系国家及地区具有较为完善的少年刑事司法体系，并以此发挥未成年人犯罪矫治及权益保护的双重作用。“恶意补足年龄”规则作为英美法系国家及地区少年刑事司法体系中的重要制度，引入该规则是否符合我国经济社会发展及刑事司法实践需要，仍有待进一步作理性分析。
（一）引入“恶意补足年龄”规则的必要性
“恶意补足年龄”规则是对刚性刑事责任年龄标准的改良措施，通过引入该规则，可相对灵活地评估低龄未成年人的刑事责任能力，实现罪责刑相适应原则与罪刑法定原则的统一，并有效平衡社会利益与未成年犯罪人利益保护之间的张力关系。
1.贯彻罪责刑相适应原则的客观要求。罪责刑相适应原则强调对犯罪分子判处刑罚，应综合考察犯罪行为、主观恶意及社会客观危害等因素，罪的轻重与刑事责任的大小应相一致。美国学者Craig S.Lerner在对案例进行研究的过程中发现，有暴力犯罪行为的少年犯整体可控，但他们与典型的成年暴力罪犯同样具有成熟的责任能力。未满刑事责任年龄未成年人享有刑罚的绝对豁免，但免责并不意味着免罪。其犯罪不受刑罚处罚是现行《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的明文规定，为贯彻罪刑法定主义，即使行为人具有辨认和控制能力，但缺乏年龄要素，仍然不能动用刑法，即便这样的处理有违罪刑相适应原则。然而，这并不是立法的本意使然，刑事责任年龄以刑事责任能力作为设定基础，而刑事责任能力以辨认和控制能力为判定依据。刑法为何将这种具有生理与心理共同决定的因素单单交由年龄来决断，这实际上是立法内部的矛盾，它放弃了刑事责任能力判断的实质依据，故而出现上述罪刑法定原则和罪行相适应原则之间的冲突。但是，这种冲突是完全可以规避的，既然罪行确定无疑，而行为人的主观恶意又达到补足年龄的程度，那么引入“恶意补足年龄”规则判处行为人相应的刑罚，符合罪责刑相适应原则的客观要求，亦可缓和唯生理年龄决定刑事责任能力所形成的尴尬局面。
2.获取刑事责任年龄调整的实践依据。刑事责任年龄的调整应通过对特定年龄段是否具备犯罪实施条件的理论论证及大量现实案例的统计监测研判作为立法的实践依据。英国刑事责任年龄从14岁，发展到10～14岁未成年人适用“恶意补足年龄”规则，再到刑事责任年龄降低为10岁，纵观这一法律适用演变的过程，我们不难发现，“恶意补足年龄”规则实际上担负了特定时期低龄恶性犯罪矫治的历史使命，并成为最终降低刑事责任年龄的过渡性规则。它向社会公众展示了10～14岁的未成年人对具有“恶意”的行为同样需要承担刑事责任的现实场景，让社会公众具备了接受10～14岁的未成年人可能遭遇刑事处罚的内心期待。在该规则的适用实践中，对10～14岁未成年人存在“恶意”的比例进行统计监测，继而研判10～14岁的未成年人承担刑事责任的总体比率，并以此确定是否降低刑事责任年龄及何时降低刑事责任年龄利于对低龄未成年人犯罪矫治。大量的司法案例与判决样本为立法机关提供了可供观察及预判的基础，“恶意补足年龄”规则的本土化适用，将积累大量的司法案例及判决。这些案例及判决将为社会公众接受刑事责任年龄制度的调整决定提供一定程度的心理预期，从而为法的社会适应性和可接受性奠定实践基础。
3.缔造未成年人与社会利益的双赢局面。作为刑法目的的一般预防，有积极的一般预防与消极的一般预防之分，前者的目的在于通过法律实施的外在惩治效果威慑那些潜在的犯罪人，后者的目的在于通过司法机关对法律的规范执行，形象化地展示法律秩序的权威，并以此强化民众对于法律的认可和服从意识。对比来看，积极的一般预防与“破窗理论”之间存在较大契合，两者对危险行为均持积极干预的态度，并认为犯罪的惩罚对处于犯罪边缘者具有警告和挽救的双重功效。违法犯罪行为往往伴随着某种吸引行为人的利益或者诱惑，理性行为人会衡量犯罪的收益和成本，而法律惩戒的目的就在于让行为人认识到实施不法行为的成本普遍高于其所得收益，继而让其放弃实施不法行为的念头。如果国家对某种不法行为予以放任，在利益诱惑的作用之下，很容易激起民众对不法行为的模仿，同时守法民众也会陷入安全危机之中，认为法律无法保障其合法权益，继而对法律和政府失去信心。对低龄恶性案件没有采取行之有效的干预措施，会促使对部分低龄未成年人“养大了再打，养肥了再杀”的“养猪困局”之形成。这实际上是国家“不作为”的表现，它透露出国家对低龄未成年人恶性犯罪的纵容。而“恶意补足年龄”规则的本土化将致力于以适度刑罚干预破除“破窗效应”带来的负面影响，严防低龄未成年人恶性犯罪行为蔓延和发展，以此缔造未成年人与社会利益双赢局面。
（二）引入“恶意补足年龄”规则的可行性
立法可行性属于实践理性范畴。“恶意补足年龄”规则与我国制度理论存在契合，但其能否在我国实施运行并发挥制度优势，学界及司法实务界均拭目以待。值得关注的是，目前我国刑事政策、司法制度、组织机构等方面，均为该规则的本土化运行提供了良好的生存土壤。
1.具有刑事政策基础。宽严相济刑事政策为“恶意补足年龄”规则的本土化适用提供了主要政策依据。我国采取“教育为主，惩罚为辅”的原则，综合治理未成年人违法犯罪问题。现阶段针对未成年人犯罪，采取“宽容不纵容，依法惩戒与依法从宽并行”的态度，这表明国家在未成年人犯罪治理问题上从未放弃刑罚权。低龄化恶性犯罪问题日益严峻反映出我国未成年人犯罪综合治理制度的内在缺陷，仅依靠“教育、感化、挽救”等措施来解决低龄未成年人恶性犯罪问题难以实现。通过刑罚权的行使以达到特殊预防和一般预防共同作用矫治犯罪目的成为大势所趋，将“惩罚”作为辅线常态化实施运行，发挥其对于潜在犯罪人的威慑力，才能更好地控制和预防犯罪。鉴于此，现行刑事政策支撑着“恶意补足年龄”规则的本土化适用，低龄化恶性犯罪的综合治理也亟须以刑罚权实现为导向的积极干预。
2.拥有司法制度支撑。“恶意补足年龄”规则的本土化必然伴随着相关制度的改革，而维持现有制度的有效性及可衔接性能够保障该规则更为顺利实施运行。“存在犯罪前科可证明恶意”作为品格证据内容的“历史上的事件”，可以对未成年惯犯起到警示作用。品格证据对低龄未成年人“恶意”的证明发挥关键作用，而对于“恶意”的证明材料不应局限于具体个案，还应扩展至与行为人关联的社会背景调查。现行制度明确了从事社会调查的工作人员应经过专门的培训、具备专业知识，并熟悉未成年人身心特点，针对未成年人犯罪行为、成长经历、性格特征、生活环境及学校表现等情况进行社会调查。同时，明确了社会调查的基本内容，开展社会调查的主体、方式和程序，以及可根据需要进行心理测评。目前，实践运行状况相对稳定，对“恶意补足年龄”规则的本土化路径构建，尤其对低龄未成年人存在“恶意”的证明调查提供较高的参考价值。
3.富有组织机构保障。“恶意补足年龄”规则的本土化意味着需要建立与之适应的工作运行机制，将“恶意”的证明所涉及的复杂专业问题交由专门机构或专业人员完成，这就要求我国司法机关必须具备处理此类问题的组织机构保障。目前，全国四级检察机关均成立了独立或专门的未成年人检察机构或办案组。在组织队伍上，吸纳了具备心理学、社会学等专科知识人才，弥补了以往检察人员仅了解法学知识的专业局限。除此之外，各级检察机关与科研院校进行积极合作，就未成年人检察社会调查及心理测评等工作进行专题探讨。在处理未成年人犯罪低龄化问题上，组织机构的专门化及专业化已基本实现，为“恶意补足年龄”规则的引入提供了强有力的组织机构保障。
（三）引入“恶意补足年龄”规则的风险研判
法律移植类似于器官移植，移植“机体”很可能会对其他“器官”产生排斥，其根源在于移植“机体”对本体的“器官”具有一个长期适应和改造的过程，不同“机体”之间的差异性导致了“器官”的契合性同样存在差异，盲目移植将存在严重的排斥风险。“恶意补足年龄”规则通过赋予司法人员更大的自由裁量权，以弥补刑事责任年龄制度的机械主义问题，同时也意味着将更多的立法困难转嫁给司法机关，致使该规则实施后可能面对诸多风险。
1.司法自由裁量权行使扩张。司法自由裁量权是保障个案形式正义与实质正义顺利实现的前提，受制于社会事物的多样性、复杂性以及人类认知能力的局限性，其运行范围并不是越大越好。司法人员的认识判断能力存在差异性，对同一事实做出不同判断的情况并不占少数。倘若审判机关对完全相同的罪行做出不同的裁决，就会出现同罪不同罚的情况，扰乱民众对公平正义的价值判断。“恶意补足年龄”规则对“恶意”的认定及证明问题预留了较大的主观决断的空间，这无疑扩大了法官的自由裁量权，然而这种司法自由裁量权的“无度”极有可能引起司法机关的专权擅断，而繁重的业务压力也易导致法官的消极懈怠，完全依赖理想化的司法自由裁量权的作用极易滋生腐败。
2.司法办案成本的耗费增加。倘若我国完全依照英美法系国家及地区的做法，将对“恶意”的举证责任交由作为控方的检察机关，那么案件办理的成本耗费将大幅增加。一方面，对“恶意”的证明区别于其他待证事实的证明，较之于社会调查报告的内容更为广泛，对行为人心理、智力及人格等证明，需要大量的实地考察方可获取资料，不仅增加了司法机关的工作难度，而且加大了交通、人力等投入。另一方面，“恶意”是作为入罪的核心要件亟须被明确举证证明，而社会调查报告仅作为的量刑考察依据予以适用。因此，引入“恶意补足年龄”规则，不仅对“恶意”的证明包含内容的确切性及内容的充实度要求更高，而且对适用该规则办理案件的司法工作人员的专业化水准要求也更高，这将导致前期投入的司法成本上升。
3.未成年复归社会进程受阻。通常未成年人身体以及心理承受能力明显弱于成年人，然而《刑法》并没有针对未成年人设置专门刑罚。在同等条件下，对未成年人而言，刑罚实施的一般预防效果相较于成年人更为可观。但是，未成年犯罪人因其受教育程度低，思想价值观念尚未完全确立，一旦其被社会视为罪犯而予以标签化，将对其心理造成极大的损害，很容易产生背反社会的心理。“恶意补足年龄”规则一般适用于较为严重的犯罪，一旦低龄未成年人实施恶性行为被定罪处罚，将面临与外界隔离的监禁刑风险。未成年人的社会观念处于极易塑形改造的时期，监禁刑阻断了犯罪人在改造期间再次实施违法犯罪行为的同时，也必然导致其脱离社会等问题，且前科报告制度等规定不同程度地限制了未成年人的再社会化。
三、“恶意补足年龄”规则的本土化路径构建
法律漏洞的出现，意味着法律体系出现了某种缺陷，是其功能不完善的表现。对“恶意补足年龄”规则的本土化适用，应在借鉴英国和美国，以及我国香港地区实践经验的基础上，充分考虑我国特定的社会发展背景，坚持唯一立法目的，运用一致法律逻辑去甄别、认同、调适、整合该制度，以期构建具有中国特色的“恶意补足年龄”规则。
（一）明确“恶意补足年龄”规则的适用范围
1.主体范围：应以12～14周岁未成年人为宜。“恶意补足年龄”规则的本土化适用，应充分考虑现行刑事责任年龄的区分，对最低刑事责任年龄进行下调，以保证其获得弹性适用的空间。基于罪刑法定原则对法关于定罪及量刑均应具有明确性的要求，倘若“恶意补足年龄”规则适用不设置年龄下限，则意味着“恶意补足年龄”规则的适用年龄范围为0～14周岁。这看似是明确的界限，但实际上该阶段作为特殊年龄跨度期间，是未成年人身心发展变化最为频繁的阶段。著名心理学家Jean Piaget将未成年人认知发展划分为感知运动（0～2岁）、前运算（2～7岁）、具体运算（7～12岁）及形式运算（12～15岁）四个阶段。未成年人在不同阶段即便是相差仅1岁，其身心均可能发生翻天覆地的变化，刑罚对其影响更是天差地别，因而应对该年龄段进行更为精细的划分。英国将“恶意补足年龄”规则适用的最低刑事责任年龄设置为10周岁，这在该规则本土化适用过程中应予以考量，而从未成年人的认知发展阶段来看，12周岁开始形式运算阶段，在这个阶段的未成年人已经能够进行逻辑推理。刑罚的目的在于阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。从功利主义立场出发，刑罚处罚理性人才能起到预防犯罪的作用。在12周岁之前的认知发展阶段，未成年人欠缺逻辑与推理能力，对于利弊的权衡处于一种朦胧的未知状态，他们很难对行为的收益与代价进行理性分析，即使将其认定为犯罪人，他们也不是理性的犯罪人，处罚非理性的犯罪人无法达到刑罚的预期目的，也违背了刑罚的基本立场。
2.罪行范围：应在相对负刑事责任入罪8种罪行的基础上排除贩卖毒品。英国并未明确“恶意补足年龄”规则的罪行适用范围，而该规则的本土化适用应兼具遏制未成年人低龄化犯罪与合法权益保障的双重功效。在确立年龄适用范围的同时，也要对犯罪罪行加以限制。“恶意补足年龄”规则的引入是对现有刑事责任年龄制度的补充，应遵守《刑法》的基本原则，在入罪时应按照“举重以明轻”的原则，对12～14周岁未成年人判为有罪的罪名范围，不应超出相对负刑事责任入罪8种罪行。对刑罚适用范围尽可能予以缩小，这是刑罚谦抑性的要求所在。贩卖毒品与其他7种恶性犯罪行为相比差异明显，这主要是因为家庭和学校是12～14周岁未成年人认知并习得社会常识、伦理道德的主要场所，其对社会的一般表现为非直接的接触，因而其社会伦理认知的水平有限，不能要求他们像成年人一样具有全面的认知。我们有合理的理由认为学校和家庭会教导他们不要实施诸如杀人、伤害、强奸、抢劫等即使没有法律规定应当被普遍予以否定评价的行为，但我们并不具备充分的理由认为他们对贩卖毒品行为的法律和社会意义具有同样否定性的认识能力，他们尚缺乏对该类行为的社会性质以及法律意义的准确定性认识，而大多未成年人贩卖毒品主要应归因于成年人的教唆引诱或不当引领。因此，不宜将贩卖毒品罪列为“恶意补足年龄”规则适用罪行的范围。对于放火、爆炸、投放危险物质行为具有易操作性、危害性大、不易控制的特征，且该年龄段的未成年人俨然具备足够的日常知识及社会阅历，可以认识到可能损害他人生命健康的危害性，将其纳入该规则的适用范围具有合理性。
3.程序范围：应作为定罪阶段的依据。为了实现保障低龄未成年人的合法利益最大化，对“恶意”的认定应作为定罪阶段的依据，而不应延伸为加重处罚的量刑参考依据。未达刑事责任年龄仅仅是阻却犯罪构成的客观形式依据，对于未达相应刑事责任年龄但具有明显“恶意”的未成年人，对其实施的不法行为具有明确的辨认和控制能力，致使犯罪构成要件的要素完备，达到有罪认定的客观标准。倘若在量刑阶段将“恶意”重新作为参考依据，如此重复评价必将与未成年人特殊权益保护相背反。此外，为进一步缩减法官在“恶意”认定及刑事责任能力专业判断上的自由裁量空间，可构建以法官为主导，以专业鉴定机构为辅助的双层鉴定审核体系。同时，基于对低龄未成年人的特殊优先保护，对其恶性犯罪行为处置应持审慎态度，适用“恶意补足年龄”规则应报请最高人民检察院批准，以此兼顾案件办理的法律与社会效果。
（二）明确“恶意”的认定方式
“恶意补足年龄”规则通过对“恶意”的证明以填补刑事责任年龄的不足，最终归宿仍在于对是否具备辨认和控制能力的认定。在英国，认定实施恶行的特定年龄段的未成年人具有“恶意”，要求其主观上认识到行为是错误的，并且该行为不被道德所允许。英国关于“恶意”的认定并不符合我国对“恶意补足年龄”规则本土化的现实处遇，这主要是基于刑法为实现其预防犯罪的目的，必须要表现出对行为规范背反的惩罚，以使主体遵守规范，而对道德的恪守并不是刑法的目的，从法是最低限度的道德的立场，并不能论断行为违背道德性就会导致行为的可罚性。因而，12～14周岁的未成年人必须要对实施行为的刑法“背反”确有认识，如果行为人故意不控制或者有意追求，那么就可以认定其行为存在“恶意”。能够明确证实低龄未成年犯罪人对法规确有背反态度，以此为前提适用“恶意补足年龄”规则，才能实现刑罚预防犯罪的目的。依据我国现行司法制度及实践措施，要通过专业机构，经过特定程序，展开社会调查与心理评估，并综合实施类案检索，为“恶意”的认定提供依据。
1.社会调查。检察机关对未成年人进行社会调查早已成为未成年人刑事案件办理不可或缺的手段。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第九条规定，检察机关根据案件的具体情况制作未成年人社会调查报告，并将报告内容作为审查起诉的参考依据。同时，《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第二十八条规定，检察机关应将律师或公安机关提供的具有真实性和可靠性的未成年人社会调查报告作为刑事检察工作的参考依据。认定未成年犯罪嫌疑人的“恶意”，可通过对其家庭、学校、社区等进行走访，对其父母、亲属、老师等进行问询，对其家庭环境、学习表现、社会交往、性格特征以及犯罪原因等有关内容进行搜集，最终形成社会调查报告。
2.心理测评。附条件不起诉是专门针对未成年人设置的一种诉讼优待措施。为保障检察机关适用附条件不起诉制度的科学性，提升制定帮教未成年人措施的实效性，《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第一百九十七条增加了心理测评、心理疏导等工作形式。心理测评有别于未成年人社会调查，以更加科学精准的技术对未成年人的犯罪心理状态予以分析研判。我国实施犯罪心理测评已有16年的历史，以《中国罪犯心理评估个性分测验量表》作为犯罪心理评估的参考依据，在刑事司法实践中得到广泛应用。可以对未成年人实施犯罪情况进行心理测验，从而评估其是否具有“恶意”及“恶意”的程度高低等。
3.类案检索。不同地区及个人对于同一成文法的理解可能不同，因而在法律实施运行上可能出现参差不齐的状况，尤其是面对具有极强主观色彩的“恶意”认定问题上，必然涉及自由裁量权的使用，继而影响法律运行的统一性。通过建立类案检索制度，可对待决案件事实、争议焦点、法律适用等方面与生效判决进行相似性查询，以此作为裁判提供参考。这一规定融合英美判例法的优点，将有效提高法律适用的统一性。因此，在“恶意补足年龄”规则运行之后，配合类案检索制度，对“恶意”的认定将更加规范化、统一化。在“恶意补足年龄”规则引入的初始阶段，类案检索制度功能发挥空间将暂时受限。这一时期该规则在司法实践的具体适用中可能面临两个难题。其一，无先例可循，法官对于该类案件也是初次接触，只能参考其过往处理未成年人案件的实践经验，并不能全盘照搬。“恶意补足年龄”规则的适用不能如程序法规范一样进行试点试验，因为该规则直接涉及未达刑事责任年龄未成年人的实体性权利义务，部分区域的试点合宪性问题有很大可能会遭受到质疑。其二，前期处理该类案件的法官将面临后续司法实践对其裁判是否精准进行挑战的风险。对于“恶意补足年龄”规则颁布前期的案件处理结果，将不断地被后来的司法工作者查阅、借鉴甚至批判。在类案检索制度的辅助之下，该规则本土化适用初期处理案件的法官应当更加谨慎周到，以此克服司法自由裁量权扩张所带来的权力滥用等新问题。
（三）明确“恶意”的证明标准
虽然如前文所述，看待“恶意”的视角不同，其证明标准所呈现的形态亦随之不同，但需要明确的是，“恶意”的本质是“入罪”要素。一方面，“恶意”作为犯罪构成中的核心要件，需要像其他要件一样被审判机关认可；另一方面，不具备刑事责任能力虽然被作为排除犯罪事由，但是在“恶意”的认定问题上，同其他的排除犯罪事由具有本质区别。以具有足以排除刑事责任承担的精神疾病为例，该因素作为排除刑事责任的要素，之所以需要被告方提出，原因在于成年人具有完全刑事责任能力是社会经验普遍赞同并且为法律所认可的经验规范。与此不同的是，对于适用“恶意补足年龄”规则的未成年人而言，其前提是法律推定被告方无刑事责任能力，而推翻该推定的是控方。从人权保障的立场和控辩力量的对比来看，控方承担的证明责任实然更重。世界各国对有罪判决证明的表达均是单一的，无论是排除合理怀疑还是内心确信，都是针对所有刑事案件而言，并未因为案件不同而采取二元化的规定。换言之，“恶意”的证明适用我国确立的“排除合理怀疑”标准符合统一性的要求，不应使入罪的某个要素规定区别于其他犯罪构成要素的证明标准。此外，“恶意”的认定更多包含的是合理要素的证明，这与犯罪构成的主观方面的证明具有相似性。我国刑事诉讼法解释确立的“排除合理怀疑”的证明标准，在主观方面的证明上具有实践可行性，预示着该证明标准在“恶意”的证明问题上应同样具有可实施性。在1882年发生于密苏里州的State v.Adams案件中，密苏里州最高法院推翻了初审陪审团的有罪判决，认为陪审团的指示未能澄清“证据需要达到确凿和清楚，以及超越毫无疑问和矛盾的程度”，以至于不能推翻法律推定14周岁以下青少年不具有判决所认可的谋杀认知能力的“恶意”，判决中明确证据应适用“排除合理怀疑”的标准。而我国“排除合理怀疑”被全国人大常委会法制工作委员会解释为“对于认定的事实，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度”。综上所述，基于对入罪证明标准的严格把控，兼顾未成年人合法权益的最大保障，适用“排除合理怀疑”的证明标准认定未成年犯罪嫌疑人是否具备“恶意”，更加契合司法实践的现实需要。
（四）明确“恶意补足年龄”规则的法律条文设计
法律是一门平衡的艺术，法的安定性要求所有的规范都应当统一明确，如此才能最大限度地实现基本正义。为有效处理犯罪低龄化问题，防范抽象规则的滥用，最好的方式就是将“恶意补足年龄”规则以法律条文形式加以具化。聚焦文章关于该规则的主体、罪行、程序的适用范围、“恶意”的认定方式及证明标准等论述，建议在《刑法》总则第十七条中增设一款关于“恶意补足年龄”规则的法律条文，并尝试将条文表述为：12～14周岁的未成年人，明知行为的错误性仍继续实施杀人、故意伤害、强奸、抢劫、放火、爆炸、投放危险物质的行为，严重危害他人生命健康安全，并造成死亡或重伤的后果，应当负刑事责任。
（五）明确与“恶意补足年龄”规则相配套的刑罚制度
“恶意补足年龄”规则的本土化适用，应兼顾该规则的制度设计及与之配套的刑罚处遇措施。考虑未成年人正处于生理发育与心理发展极不平衡的成长期，对其同等地适用成人刑罚措施违背少年司法的特殊保护和优先保护之宗旨，应当在刑罚适用原则、种类及标准上进行专门化处理。
1.刑罚适用原则。一是基于保护之惩罚原则。报应不再是刑罚的首要目标，取而代之的是对罪犯的改造和帮助其回归社会。单纯依靠学校和家庭的犯罪预防，因缺乏公权力对不良行为的约束，最终导致学校和监护人对低龄化犯罪问题互相推诿。基于保护之惩罚，视惩罚为保护的必要手段，而且是最后的手段，只能不得已而用之。刑罚的惩罚性作用对犯罪人具有警示威慑之义，将极端恶性犯罪意图扼杀在摇篮里，从源头发挥保护未成年利益之功效。二是刑罚之教育性原则。儿童天性善良，应受到保护和教育，通过刑罚的打击并不能从根本上解决未成年人价值观念偏颇的问题，他们真正需要的是正确价值观念的引导和塑造。通过教育培养由理性引导的自尊，是组建正义社会的心理基础。对未成年人实施刑罚只是先导性的否定评价，刑罚之后的执行必然不能脱离价值观念纠正的教育主线，必须要考量未成年犯罪人的身心特点、个体情况、行为性质处遇定制化的措施。三是刑罚之适度性原则。罪刑均衡作为刑罚适度性原则的第一要义，强调刑罚应发挥惩罚犯罪及对低龄未成年人进行特殊保护的双重功效。12～14周岁的未成年人人身危险性通常低于成年人，其刑罚适用应充分考量未成年人的犯罪行为及身心发育程度，适用与之匹配并且相对弱于成年人的刑罚。德国、日本等大陆法系国家通过适用非监禁刑、限制适用死刑以及广泛从宽处罚以体现刑罚的适度性原则，并以此促进未成年人复归社会进程实现。
2.刑罚适用种类。（1）主刑。一是不宜判处为死刑。死刑是最为严厉的刑罚，世界范围内诸如德国、日本等国家已经废除死刑，我国《刑法》明令禁止未成年人适用死刑，而且剥夺未成年人生命权与从宽处罚的原则相背反。二是不宜判处为无期徒刑。14～16周岁的未成年人仅在罪行极其严重时可被判处无期徒刑，由此不难看出司法机关对该年龄段的未成年人适用无期徒刑的审慎态度，这与无期徒刑的性质具有极强的关联性。无期徒刑意味着在刑罚宣判上对犯罪人改造性的极端否定性评价，而12～14周岁的未成年人可塑性极强，具备先天性改造基础，不宜作极端否定性评价。三是不宜判处为短期自由刑。对于少年而言，短期自由刑则是既不合理也无必要的。如前所述，在“恶意补足年龄”规则适用限定的罪行中，基础刑罚多为3年以上有期徒刑。这表明犯罪行为危害严重时，才值得动用刑法规范该年龄段的未成年人犯罪。倘若情节较轻，便没有必要动用刑法，完全可以适用其他的替代措施来恢复社会秩序、惩戒和改造未成年犯罪人。四是不宜判处为管制刑。对实施严重危害他人生命健康安全行为，致人重伤或死亡的未成年人，不予以关押，仅限制一定自由，仍通过社区矫正发挥群众监督管理的方法对其进行教育改造，恐无法奏效。五是可判处为有期徒刑。鉴于适用“恶意补足年龄”规则保护的法益为生命权、健康权，未成年人适用刑罚制度可参照《刑法》第二百三十二条、二百三十四条有关规定具体进行改良设计。
(2）附加刑。对于12～14周岁的未成年人不宜适用附加刑。由于未成年人通常无独立财产及经济来源，对被害人家庭造成的经济损失和精神损害亦可通过刑事附带民事诉讼由监护人进行赔偿。剥夺该年龄段的未成年人仅具有的“出版、集会、结社、游行等”政治权利并无实质意义。
3.刑罚适用标准。《刑法》关于未成年人的刑罚规定零散分布于诸多法律条文之中，分别为《刑法》第十七条第四款和第五款、第四十九条第一款、第六十五条第一款以及第七十二条第一款。兹以为，按照“举重以明轻”的规则，以上条文应对适用“恶意补足年龄”规则的未成年人当然适用，且应将条文中的“可以”适用改为“应当”适用。参照《刑法》第二百三十二条、二百三十四条及“减轻处罚”的有关规定，可将刑罚适用标准作如下表述。当适用“恶意补足年龄”规则的未成年人实施犯罪侵害的是生命权法益时，可参照《刑法》第二百三十二条规定，将该规定降一档，即规定为：“造成被害人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处一年以上三年以下有期徒刑。”当适用“恶意补足年龄”规则的未成年人实施犯罪侵害的是健康权法益时，可参照《刑法》第二百三十四条规定，将该规定降一档，即规定：“致人重伤的，处一年以上三年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤或严重残疾的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
四、结语
纵览全球未成年人犯罪综合治理历程，刑事责任年龄制度不会故步自封，适时适度地调整是实现社会公平正义的必然要求。“恶意补足年龄”规则的本土化适用兼具必要性与可行性，我们要坚持普遍性与特殊性相统一的法哲学原理，综合运用法治思维与法治方式，细化主体、罪行、程序的适用范围，统一“恶意”的认定方式及证明标准，完善法律条文设计及配套刑罚制度，切实建立起权威高效、衔接顺畅的刑事责任年龄制度运行机制，并竭力将制度优势转化为治理效能，以期科学矫治低龄化恶性犯罪，依法保障未成年人健康发展权益。
作者Author
谭建宏（南京大学法学院博士研究生）
狄小华（南京大学法学院教授，博士生导师）
来源Key words
《学术论坛》2022年第2期
