《信托法》执笔起草人蔡概还:境内外信托制度辨析

《信托法》执笔起草人蔡概还:境内外信托制度辨析
2021年06月22日 10:34 汉正家族办公室

当前,世界上承认信托制度的国家所建立的信托制度,在信托财产具有独立性、受托人应当履行信义义务等基本原理和精髓要义上是共通的。

但在细枝末节上并非都是拿来主义,有的进行了创新发展,有的将某些内容作了移植,有的结合本国传统作了改动。

可以说,世界各国的信托原理虽然相通,但国家与国家之间对信托的相互引进和借鉴,在具体规则上并没有统一的理解和统一的模式,在某一具体信托品种的设计上,甚至还存在不一致的地方。

中国的信托原理与实践,也是结合中国国情和成文法特点,对信托制度的又一次借鉴和发展。

信托目的不尽相同

境外委托人设立信托的目的多种多样,如帮助委托人实现其财产的合理规划、风险隔离、税收递沿、子女教育、家族治理、公益慈善等,应用场景非常广阔。

中国台湾地区法学家杨崇森教授指出:“信托最主要特色为具有较大弹性,可用于实现法律上利益所难于达成的许多目的,其弹性之强、应用之广、效果之大,诚令大陆法系的法律家为之惊叹!”

中国目前开展的信托活动的主要目的是实现信托财产的保值增值。

未来,随着中国家族信托、慈善信托等信托活动的开展,这一状况或将迎来大的改观。

委托人保留的权利不同

从信托收益由受益人而非委托人享有的角度出发,委托人自信托设立之后,如果自己不是受益人之一,即从信托关系中脱离出来。

因此,境外在信托生效后,如果信托文件中未保留权利方面的有关条款,委托人即对信托财产失去了任何权利。

如果委托人要享受权利,则须在设立信托时成为受益人之一,而此时委托人的身份已发生变化,在行使权利的时候,他以受益人的身份而非委托人的身份享有权利。

中国《信托法》在起草过程中,对是否要赋予委托人专门的权利有争议。

征求意见过程中,大多数人认为委托人将自有财产交付信托后即失去相关权利,不符合东方人的习惯,也让人难以接受。

故中国《信托法》专门设了一节(第20-23条),对委托人的权利作了专门规定。

受托人的主体不同

境外的受托人主体比较宽泛,既可以是金融机构,也可以是非金融机构,甚至律师也可以作受托人。

根据中国《信托法》的规定,受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。这是一般性的规定,主要适用于民事信托。

对于营业信托和慈善信托,则在一般性规定基础上有更加严格的规定和要求。

关于营业信托的受托人,根据《国务院办公厅关于〈中华人民共和国信托法〉公布执行后有关问题的通知》(国办发〔2001〕101号):“未经人民银行、证监会批准,任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动,任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。”

因此中国营业信托的受托人,可以理解为仅限于金融机构,目前主要是信托公司和基金管理公司。

关于慈善信托的受托人,中国《慈善法》第四十六条规定:“慈善信托的受托人,可以由委托人确定其信赖的慈善组织或者信托公司担任。”

受托人的职责分工不同

境外的受托人通常不承担资产管理职能,即主要从事服务信托活动。

例如境外的证券投资信托业务,其受托人通常不承担投资管理职能,主要提供受托保管服务;其投资管理职能,由第三方资产管理机构承担。

中国从境外借鉴引进的企业年金、信贷资产证券化等,沿袭了境外的惯常做法,其受托人与投资管理人、贷款服务机构分设。

而大多数情况下,中国的受托人与投资管理人合二为一。中国《信托法》第三十条规定:受托人应当自己处理信托事务。只有在信托文件另有规定或有不得已事由时,才可以委托他人代为处理。实践中,中国的信托公司往往需要培育专业管理能力,对信托财产实施主动管理。

受托人管理处分信托财产方式不同

如前所述,境外的受托人通常不亲自对信托财产进行管理处分。但不管由谁实施管理处分,境外的信托财产均极少用于非标投资,即主要开展标准化金融产品投资。究其主要原因,据笔者赴境外作信托考察时了解,是受托人进行非标投资时难以证明自己尽职。

而中国的信托公司发行信托产品通过私募方式募集资金,按照“卖者尽责、买者自负”的理念,主要通过贷款等方式进行非标投资。这一做法境外并无先例,属于中国首创。

它极像日本的贷款信托,但日本的信托银行发放信托贷款,一是保本,二是纳入存款保险范畴,实质上属于银行业务。

由于融资类信托业务对投资者来说收益与风险不对等,产品风险没有形成闭环管理,且其发展受市场利率的波动而存在周期性,不能成为信托公司长效发展的业务模式。

未来中国信托公司的定位仍将是主营信托业务的金融机构,但其主业将由融资类信托业务,转型为非融资类信托业务。信托公司应当坚守受托人定位,做高品质的受托人。

其他方面差异

一是信托的定义不同。境外明确委托人设立信托,应当将其财产或财产权“转移给”受托人,而中国《信托法》规定的是“委托给”。

二是设立信托的方式不同。中国《信托法》规定,设立信托必须采取书面形式,而境外通常还可以采取非书面形式,例如宣言信托。

三是信托期限不同。境外不允许永久信托,如英国规定以受益人终生受益为目的的信托,一般在该受益人有生之年持续有效,如果未指明受益人“终生”受益,则一般在该受益人死后一定年限内有效,通常是21年;未明确规定期限的,最长为80年。而中国《信托法》没有信托有效存续期限的限制。

四是信托财产的种类不同。境外设立信托的财产类型,包括资金和非资金。据资料显示,日本的财产权信托的规模,超过了资金信托的规模(6:4)。而中国目前以资金信托为主,未来中国的信托财产类型,将以股权和不动产为主。

五是信托财产登记的现状不同。境外基本上建立了具体可行的信托财产登记的配套制度,而中国仅在《信托法》第十条作了原则规定,现实中目前还无法操作。

六是与信托税收的关联度不同。境外设立的信托,大多与税收的合理筹划有关,而中国目前关于信托税收方面的规定基本上还处于空白,所开展的信托活动极少考量税收问题。

中国的家族信托到底能不能实现诸如境外家族信托那般的风险隔离效果?其法律依据是否健全?实务中我们又该如何设立一个行之有效的家族信托架构?并且,如何借助家族信托这个工具,既实现有控制且低成本的财富保全与传承,又能够让自己的家庭及家族实现由富到贵的价值跃升?

家族信托不是法外之地,我们如何既满足客户的诉求,也守住法治的底线,并最终帮助客户应对不可预知的风险和挑战?从监管到实务,我们又该如何做好坚守与妥协的平衡?如何用发展的眼光,减少甚至避免未来一些不必要的纠纷。

汉正家族办公室是信托和基金会的首选辅导机构,致力于为全国乃至全球华人企业、家族(宗族)以及企业家等社会贤达个人,基于公益慈善及家族传承的宗旨,在信托和基金会两方面提供卓越服务。通过多元化、立体化专业能力的展现,帮助客户解决公益慈善及家族传承道路上的各种难题,协助客户达成慈善意愿,实现家族及家族事业永久传承的追求。

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