探析境外遗嘱信托在我国内地的法律适用（下）_

前言：

本期，继续接前文《探析境外遗嘱信托在我国内地的法律适用——以“父亲信托”案为例（上）》（点击此处可跳转阅读前文），进一步从理论和实务的角度对“父亲信托”案件进行评析。

三、对“父亲信托”案的评析

笔者认为，上述法院对本案的论述存在可商榷之处，需要认真对待：

（一）关于遗嘱的效力问题

本案中，法院认为王女士订立的遗嘱属于公证遗嘱，该点值得反思。

《民法典》第一千一百三十九条规定：公证遗嘱由遗嘱人经公证机构办理。《公证法》第6条也有明确的界定，该条规定：公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。

也就是说，在我国的法律语境下，公证机构指的就是各个公证处。如果当事人及相关利害关系人认为公证书有错误，可以向公证机构提出复查。如果对复查结果不服，可以向地方公证协会进行投诉。

对此，《公证法》和《公证程序规则》均进行了明确的规定。

《公证法》第39条规定：当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

《公证程序规则》第61条前2款规定：当事人认为公证书有错误的，可以在收到公证书之日起一年内，向出具该公证书的公证机构提出复查。公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以自知道或者应当知道该项公证之日起一年内向出具该公证书的公证机构提出复查，但能证明自己不知道的除外。提出复查的期限自公证书出具之日最长不超过二十年。第67条第1款规定：当事人、公证事项的利害关系人对公证机构作出的撤销或者不予撤销公证书的决定有异议的，可以向地方公证协会投诉。

总的来看，如果简单将境外公证机构或者公证人等同于我国的公证机构，一来会冲击现有的公证机构管理秩序，二来也会促使作恶者利用境外公证机构规避我国行政司法监督机制，于社会、个人均不利。

其实，在我国正式加入海牙认证公约体系之后，对于境外公证机构出具的公证结果应当由公证机构所在国外事主管部门进行认证并出具附加证明书（Apostille）的方式进行，流程已经相对简化，在此情况下，如果我国法院不经该程序直接比照我国公证程序及法律效力对境外公证机构或人员的认证结果进行确认，则也存在直接架空海牙认证公约的嫌疑，违背跨境/涉外证明互认的基本原则，直接损害我国的国际形象及合法主权利益，不值得倡导。

由此，本文认为，不应将本案中王女士订立的遗嘱确认为公证遗嘱，虽王女士在遗嘱中选择适用美国加州的法律，但因为遗嘱能力及遗嘱效力牵涉到主体资格能力范围及社会公共利益，所以一般认为属于强制性规定，排斥了当事人的选择。就此，我国《涉外民事关系法律适用法》第三条、第四条规定：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

而一旦适用我国《民法典》的相关规定，则可以考虑适用“代书遗嘱”或“口头遗嘱”的规则，同时还应考虑其经常居住地香港地区的法律规定（德国仅是医疗地，香港地区仍为王女士的经常居所地）。从尊重当事人的意思出发，尽量选择适用使遗嘱成立并生效的相关法律，而不应简单从思维成本、找法成本的角度出发，一概优先适用法院地法。

例如，根据香港《遗嘱条例》（2019）第5.1规定：遗嘱须符合以下规定，否则无效——(a)以书面订立，并由立遗嘱人签署，或由其他人在立遗嘱人面前并依其指示签署；(b)看来立遗嘱人是欲以其签署而令该遗嘱生效的；(c)立遗嘱人是在2名或2名以上同时在场的见证人面前作出该签署或承认该签署；及(d)每名见证人在立遗嘱人面前(但不必在其他见证人面前) ——(i)作见证并签署该遗嘱；或(ii)承认其所作的签署，但无须符合任何见证的格式。结合该条规定，笔者倾向于认为王女士所订立的遗嘱形式及效力符合我国香港地区的法律规定，进而最终具备相应的法律效力。

（二）关于信托的效力及执行问题

根据《涉外民事关系法律适用法》第十七条规定，当事人可以协议选择信托适用的法律，当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或信托关系发生地法律。

本案法院认为，涉案当事人未协议选择遗嘱信托适用的法律，而信托财产均在中国，故而适用中国法律。应注意的是，本案中王女士已经明确约定相关遗嘱的所有条款均适用美国加州法律，即使认为有关遗嘱的形式及效力属于冲突法中的强制性规则，但无法得出涉外信托的法律适用规则属于强制性规则，结合我国《涉外民事关系法律适用法》第十七条、海牙信托公约及主流国家或地区的立法例，涉外信托的法律适用原则上属于任意性规定，并且从最大限度尊重当事人意思自治的角度出发，也无必要将遗嘱与信托这二者强制性地要求适用同样的法律。究其根源，还是思维成本、找法成本在影响法官做判断。

根据英国1987年的《信托承认法》，对于信托的解释，如系遗嘱信托，适用遗嘱人所选择的法律，通常是遗嘱人立遗嘱时的住所地法；如系生前信托，不动产信托适用不动产所在地法，动产信托适用当事人明确指定的法律，如无明确指定，或者如果对法律的选择无效，则由法院推定适用与信托有最密切联系的法律。无论是生前信托还是遗嘱信托，只要涉及信托的管理，统统适用信托管理地法。

又比如，美国的信托法律适用法相对复杂，多重因素考量的目的是为了适用与当事人及其争议有最密切联系的法律，1971年《冲突法第二次重述》采纳了更加灵活的“最密切联系地”原则。作为美国各州立法范本的美国《统一信托法》第107条则规定，当信托条款中没有指定适用的法律时，有关信托条款的含义和有效性的确定应适用与该问题事项有最密切联系地的法律，基本上采纳了《冲突法第二次重述》的标准。而美国《冲突法第二次重述》第6条列出了法院在确定适用法时应考虑的一系列因素和政策，其中包括：（1）州际与国际体系的需要，（2）法院地的相关政策，（3）其他利益相关州的相关政策以及这些州在确定某特定问题时的相关利益，（4）对合理期待的保护，（5）某特定法律领域背后的基本政策，（6）结果的确定性、可预测性与统一性，及（7）在确定和适用准据法时的容易程度。

具体而言，根据美国《冲突法第二次重述》，要确定信托关系的适用法律，需要区分信托是动产信托还是不动产信托，还要区分信托是生前信托还是遗嘱信托。

根据上述比较分析，我国学术界实际上对现行《涉外民事关系法律适用法》第十七条有诸多批评意见，主要在于可供信托选择的法律空间较少并且缺乏核心指南，而该案中法院的判决在涉外信托的法律选择上又偏向于内地法律，加之错误套用大陆法系中物之所有权于信托上，但其实从《信托法》第2条中“委托人将其财产权委托给受托人”的用语来看，受托人直接取得信托财产法律上（或称形式上）的所有权也是可供接受的，而且我国现行法律并未有容纳所有权分割的制度及规则，这是立法技术及观念的缺陷，并非归咎于涉外当事人，所以为了便利后续信托财产的分配及处理，我国法院可以认为涉外信托中的受托人享有物之所有权，但也同时应在判决中明确，受托人不得从事超出遗嘱信托财产管理的必要范围。

总之，从最大限度尊重当事人意思自治的角度出发，树立我国法院充分尊重涉外遗嘱信托制度的良好国际形象，本案中涉及遗嘱信托的法律适用应当选择美国加州法律。

根据美国加州信托法（PROBATE CODE - DIVISION 9. TRUST LAW 15200-15212）的相关规定，信托的有效设立需要意图、财产、不违背公共利益等条件，并且涉及不动产为信托财产的，需要设立人（settlor）或者受托人（trustee）以书面契约的方式进行明确签署。

结合本案来看，王女士订立的遗嘱信托符合加州法律的规定，具备相应的法律效力。又根据加州信托法中受托人的义务部分（Trustee’s Duties in General [16000 - 16015]）内容可知，受托人享有信托财产的法律权利或称财产权（legal title），并且享有管理、出售、信托财产交换等诸多权利，如果我国法院不支持王女士的遗嘱执行人提出移转内地房产至其名下的诉求，甚至归咎于遗嘱执行人为外国人，因其管理不方便，剥夺其占有并且直接将相关财产移转给王女士的父亲，不顾王女士明确表达的后续可能存在“姐姐信托”和“侄女信托”的真实意思，此举就明显违背加州法律及遗嘱神圣之法理。

其实，是否支持涉外信托中受托人就内地信托财产的移转请求权，最高院早已经就有了明确判例支持，在最高人民法院民事判决书（2020）最高法民再111号中，最高院支持香港遗产管理人的遗留股权变更登记诉求，承认了形式上的所有权移转已经移转给受托人。由于遗产管理在英美法系中普遍认为就是信托关系，所以该判决理由可以推而广之，成为处理涉外信托的变通手段。但遗憾的是，本案法官似乎并没有参照适用。