一、讨论背景
为正确贯彻实施《中华人民共和国民法典》，最高人民法院结合审判实践起草了《最高人民法院关于适用婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》，尝试对许多热点难点问题进行规制。在这其中，有关处理“假离婚”问题的条款（《婚姻家庭编解释（二）（征求意见稿）》第2条），尤为引人注意，值得深入分析。就此，笔者愿提供拙见一二，求教于各方。征求意见稿第2条原文如下：
夫妻登记离婚后，一方以双方意思表示虚假为由请求确认离婚无效的，人民法院不予支持。一方有证据证明双方意思表示虚假，请求确认离婚协议中有关财产及债务处理条款无效，并主张重新分割夫妻共同财产的，人民法院应依法予以支持。
夫妻一方的债权人有证据证明离婚协议中有关财产及债务处理条款存在民法典第五百三十八条、第五百三十九条规定情形，请求撤销相关条款的，人民法院应依法予以支持。
二、条文评价
（一）身份行为与财产行为的界分得以明确，身份行为的严肃性得以彰显
婚姻关系的缔结与终止，对于特定当事人而言，均是构建新的法律关系的标志性节点，由于我国早已建成较为完备且严谨的婚姻登记制度，婚姻登记制度又与人口生育管理、身份识别等公法因素相结合，加上民法上所称之身份行为不同于达成合同等财产行为，后者以意思自治及等价有偿为实践原则，而前者却附有国家管制的强烈色彩，所以民事法律行为当中的一些规则应当予以适当调试，通谋虚伪意思表示规则便是其中典型一例。
《民法典》第146条规定了通谋虚伪意思表示的处理规则，即表面行为无效，被掩盖行为需依照民事法律行为的一般成立、生效规则予以再次检验，该种规则的背后原理在于充分尊重当事人的意思自治，运用穿透式的思维直抵当事人的真实行为目的和动机。但不容忽视的是，此种穿透蕴含着巨大风险及成本，例如能否穿透公序良俗？
整体来看，夫妻双方在离婚事项上达成通谋虚伪意思表示，至少包括身份关系、财产及债务处理、子女抚养等诸多方面，如果一概认为因通谋虚伪而无效，模糊了身份行为与财产行为的理性界分，过度侵扰了私人自治的空间。由此，较为科学的做法是具体区分离婚事项中的身份因素与财产因素，予以区别对待，本条第一款便是沿着该种思路进行具体规则建构，值得赞赏，而且此种处理方式也已成为司法实践的主流。
（二）明确适用债权人撤销权应对“假离婚”
“假离婚”不但违背婚姻登记制度建立的初衷，其也可能成为当事人实施非法或背俗行为的技术性手段。基于现实的政策需要及规则漏洞填补，因“假离婚”而受影响的外部债权人的保护便成为自然而然的问题。
《民法典》第464条规定了涉及身份关系的协议可参照适用合同通则编相关法条的规则，完全颠覆了原《合同法》时期排斥身份行为的立法目的，此是我国《民法典》统合身份行为、财产行为的典型代表，司法解释可以在此预设的空间内进行积极探索。
夫妻双方利用虚假的意思表示，企图制造不公平的权利义务态势，进而掏空相关债务人的债务清偿能力，使得债权人实现债权的目的落空，此种法律结构与经典的债权人撤销权适用场景十分类似，离婚协议虽存在事务多面向、身份色彩较浓的特点，但仍不应阻碍对外部债权人其正当合法权益的保护，理性规制“假离婚”，弘扬诚信、重家的社会主义核心价值观，本条第二款便是明确了债权人撤销权可在身份行为中依法适用，实为一大进步。
三、适用疑难
上述征求意见稿中的条文，明确了“假离婚”中涉及婚姻当事人财产、身份关系的处理与外部债权人的保护，但结合司法实务案例及学术争论，现有条文还应在以下几个方面中予以完善：
第一，离婚事宜中财产处分与身份终止恐无法准确区分。
征求意见稿第2条第一款明确了“假离婚”的夫妻双方可以主张离婚协议中涉及财产及债务的约定正常适用通谋虚伪意思表示规则，但实际上，离婚协议中身份终结、财产分割、子女抚养等均息息相关，夫妻双方，甚至是子女，都会在离婚协议的博弈中扮演重要角色。例如，离婚协议中对于较高数额的子女抚养费是否可撤销？在“张晓勇等与马子栋债权人撤销权纠纷上诉案北京市第二中级人民法院民事判决书（2021）京02民终5506号”中，就北京地区离婚子女抚养费每月2万元而言，法院认为，“结合子女实际需要、被告的负担能力和当地的实际生活水平，《离婚协议书》约定的抚养费数额偏高，但未达畸高程度”，故不予撤销。那为何“畸高”？该处的疑难在于，子女的抚养费约定并非是一个可以准确归类为财产行为或身份行为的法律行为，类似又如离婚协议中可能出现老人赡养问题，所以此点不可不察；
第二，利用债权人撤销权去应对“假离婚”可能需要重构一套新规则，更为精准的表述应为“参照适用民法典第五百三十八条、第五百三十九条请求撤销”。
债权人撤销权的行使场景为债权人的债务人与其他人从事无偿或不合理价格的民事活动，导致其清偿能力受损。但在离婚协议中，夫妻双方基于感情、年龄、生育、子女、老人等因素做出的承诺，是否能匹配《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称合同通则编司法解释）第42条有关“高出30%或低于70%”的数额标准？
如果认为适用合同通则编司法解释第42条第二款，夫妻双方存在亲属关系或称关联关系，不受相关数额的限制，但也应注意在离婚协议中，双方缔结协议的最终目的在于了结婚姻法律关系，并不能假设双方存在持续、长久的利益连结，这也就导致司法适用无法拥有较为客观的裁量依据，也导致法官的自由裁量权较为宽泛。
例如，就丈夫因出轨而补偿妻子的“补偿费”而言，在“广州立根小额再贷款股份有限公司、何毅锋等债权人撤销权纠纷民事二审民事判决书（2021）粤01民终31128号”中，法院认为，“在丈夫出轨情况下，即使双方在财产分割过程中达成多分财产给罗彦的一致意思表示，也并不违反公序良俗”，结合子女抚养等因素，并未支持债权人撤销该协议的诉求。
事实上，基于离婚财产分割的事由将共有财产转让给原配有别于普通的财产转让，该转让带有一定的人身属性，所以不应以财产价值作为衡量公平与否的唯一标准，本条文直接主张适用债权人撤销权的规则，于法理不符，因为典型意义上的债权人撤销权就是以财产价值作为唯一标准。而且，随之而来的是，财产价值的衡量存在一定客观性，而采纳其他标准是否可行？该条没有给出答案。
第三，缺失对善意第三人的保护。
其实，在制定《民法典》通谋虚伪意思表示条款时，域外法有德国、日本、台湾地区的现成规则可供借鉴，就有部分学者主张在条文后面增设“不得对抗善意第三人”，但最终因争议过大，立法机关建议放在分编具体规则中具体设计，所以并未予以统一增设。
其实，鉴于利用“假离婚”规避法律义务的社会现象居多，在现今司法实践中，利用债权人撤销权撤销债务人离婚协议的情形大多局限在“债务人主动放弃全部或者大部分财产、承担全部或大部分债务”这一种较为极端的情形，大量离婚协议的法律效力得以维持。
所以，最高人民法院可以尝试在本条中明确规定“夫妻双方不得以离婚虚假意思表示为由对抗善意第三人”，进而实现对外部善意第三人的升级保护，也与《民法典》保理合同专章中第763条“应收账款债权人与债务人不得以虚构应收账款对抗善意保理人”的规则形成呼应，逐步构成“通谋虚伪意思表示不得对抗善意第三人”的具体分则条文，既回应了社会关切，也尽力实现总则-分则的融洽法典体系。当然，至于具体“善意第三人”的含义及范围，仍需要予以仔细考量，广泛对比和征求意见。
四、法律建议
结合上述对“假离婚”法律后果的论述，考虑到围绕婚姻进行行政管理（如户口限制买房、家庭新购房限制等）的情况还大量存在，本文作者提出以下建议供相关人士参考：
第一，“假离婚”不影响夫妻关系的解除，此时应注意不能复婚的道德风险；
第二，“假离婚”不影响父母子女关系的正常认定及义务履行；
第三，“假离婚”中的财产及债务约定可能不具备最终的法律效力，但也应注意保存有利证据，证明双方当时的真实意思表示，进而保护自身合法权益；
第四，应当摈弃企图通过“假离婚”来规避法律风险的想法，咨询如汉正家族办公室的专业机构，通过正规的财富管理及传承工具，如家族信托、保险、跨境安排等，实现财富管理及传承的有效性、安全性。
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