编者按
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2024年4月7日，最高人民法院起草并发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。《征求意见稿》多处规定了赠与，如第4条（基于婚姻赠与房屋的处理）、第6条（违反公序良俗的赠与）等。为促进婚姻家庭领域“赠与”行为法律适用的统一、维护婚姻家庭和谐稳定，本期特邀两位青年才俊，分别从法官与学者的视角，就《征求意见稿》中关于赠与的若干重要问题展开讨论，以期为司法解释的最终出台提供智力支撑。
王丹
最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官
文章发表于《法律适用》2024年第11期“专题研究：聚焦 ‘民法典婚姻家庭编司法解释二征求意见稿’”栏目，第47-63页。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。
摘要
婚姻法回归民法体系后，在法典化思维、体系化思维的总体框架下，人民法院具体适用法律时，应采取更精细化的操作，注重区分身份法与财产法的差异，准确运用参照适用的法技术规则。《民法典》第1065条不仅包括狭义的夫妻约定财产制，还可以涵盖一般财产约定，作为解决夫妻之间给予房产纠纷的法律依据。相关约定对双方当事人具有法律约束力，给予方不享有任意撤销权。但是，要考虑婚姻家庭的伦理性特征，如果婚龄偏短，应当允许给予方参照适用情势变更制度变更或者撤销该民事法律行为，避免出现“不劳而获”的利益失衡。
关键词
夫妻间给予房产 任意撤销权 情势变更 约定财产制 夫妻财产约定
在婚姻关系存续期间或者谈婚论嫁时，双方之间发生的财物给予行为往往带着对美好婚姻的期盼，但是，当双方结婚不成或者离婚时，这又常成为纠纷的源头。近年来，随着经济社会发展，居民财富增加，夫妻之间给予的财物价值也是“水涨船高”。同时，婚姻较之前不稳定、婚龄偏短，导致矛盾突出，相关纠纷亦呈上升趋势。从审判实践看，给予房产一方的诉讼请求主要是撤销协议，也有部分是确认协议无效或解除协议；接受一方的诉讼请求则包括请求确认房屋归属，办理产权转移登记，确认协议有效以及支付房屋折价款等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》向社会征求意见时，对该问题的反馈意见分为两种截然不同的观点：一种观点认为，给予房产一方应当遵守诚实信用原则，不能任意撤销；另一种观点认为，要严防不劳而获的想法和行为，基于较短的婚姻甚至只是婚姻承诺，而无偿获得大额财产，于情于理不合。由此可见该问题的复杂程度。理论上，夫妻间给予房产问题横跨身份行为和财产行为，涉及合同法、物权法、婚姻家庭法等的交叉领域，对此研究尚不深入。该给予行为的性质及效力如何，目的是否需要特别考量，能否直接基于其表面的无偿性特征适用赠与合同规则，与夫妻约定财产制的关系如何界分，房产未转移登记之前能否发生物权变动效力，与民法典物权编非法律行为物权变动规定的关系如何，等等。上述问题不仅是婚姻法回归民法体系后需要进行理论建构的重要内容，也是司法实践迫切需要解决的重点难点问题，极具理论和实践价值。鉴于此，本文尝试体系化解释民法典婚姻家庭编与合同编、物权编相关规定，以便为建立合适的规则体系提供参考。
一、相关规范梳理
1950年婚姻法未涉及夫妻财产约定内容，仅在第10条规定，“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”根据当时中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》，该规定不妨碍夫妻双方对财产所有权、处理权与管理权进行约定。1980年婚姻法适应新时期社会经济发展和家庭财产关系变化的需要，允许夫妻双方对财产关系作出约定，以排除共同财产制的适用，其中第13条第1款规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”“双方另有约定的除外”实质上赋予了当事人通过约定改变法定夫妻财产制内容的权利。但是该条款对约定财产制的内容，如约定的范围、条件、方式、效力等未作规定，严格来说不属于约定财产制。
1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发〔1993〕32号，以下简称《具体意见》，已废止）第1条进一步明确“夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，或以口头形式约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理。但规避法律的约定无效。”同时，《具体意见》第6条规定，“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕30号，以下简称“原《婚姻法解释一》”，已废止）第19条改变了《具体意见》第6条的规定，明确除当事人另有约定外，夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。该条顺应对个人财产权利关注的社会现实，明确一方婚前个人财产不再转化为夫妻共同财产，同时也规定当事人可以约定排除，进一步强调当事人约定的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号，以下简称《婚姻家庭编解释一》）第31条延续了原《婚姻法解释一》第19条的规定。
随着经济社会发展和个体权利意识提高，夫妻间采用约定财产制的情况增多。为此，2001年修正的婚姻法适应新时期调整夫妻财产关系的需要，对夫妻财产约定问题作了补充和完善，其中第19条规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”该条在延续1980年婚姻法理念的基础上，将概括性的规定加以细化，明确当事人可以约定的财产既包括婚姻关系存续期间的共同财产，也包括各自的婚前财产。同时，列举了约定的方式包括“各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。《民法典》第1065条除了将约定主体从“夫妻”改为“男女双方”以及部分文字修改外，基本延续了2001年《婚姻法》第19条的规定。从这些年的实践经验看，该规定基本适应现实需要，此次编纂民法典，对这一规定仅作了一些文字修改。
随着房产在夫妻共同财产中比重增加，夫妻间给予房产引发的纠纷逐年增多，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（法释〔2011〕18号，以下简称“原《婚姻法解释三》”，已废止）予以相应规范，其中第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”该规定引入赠与合同规则处理夫妻间给予房产行为，主要考虑：1.夫妻间给予房产从形式上看不包含对价，与赠与合同的无偿性特征极为类似；2.符合赠与通常发生的场景，因为赠与人与受赠人之间往往具有亲密关系；3.原合同法中有关赠与合同的当事人并未将夫妻关系排除在外，应予适用；4.从与夫妻约定财产制的关系看，夫妻约定财产制列举了各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有三种类型，不包括将一方财产归另一方所有，因此，与夫妻约定财产制不冲突。
《婚姻家庭编解释一》第32条基本沿袭了原《婚姻法解释三》第6条的规定，并将生活中更常出现的“加名”(将一方所有的财产约定为夫妻双方共有)情形纳入其中，以回应司法实践需要。主要考虑将房产转移登记到对方名下是赠与全部所有权，而“加名”实质是赠与部分份额，只是财物范围大小不同，没有本质区别，在规则设计上应当一体解释。这也成为部分反对意见的理由，认为“加名”情形可以纳入《民法典》第1065条将一方个人财产约定为共同所有的情况，不应适用赠与合同规则。民法典出台后，也有观点将《民法典》第464条第2款作为夫妻间给予房产约定适用于赠与合同规则的法律依据。
从笔者了解的实践情况看，该条规定在出现以下两种典型情况时，会存在一定程度的“失灵”：一是夫妻双方长期共同生活，双方基于对婚姻的信赖，未按照约定将房产转移登记，在双方感情破裂时，一方以享有任意撤销权为依据请求撤销赠与，如果认可赠与方享有任意撤销权，实际上损害了另一方的信赖利益；二是在财产权利转移后不久，接受财产一方即提出离婚，使给予方对婚姻的期望落空。因为根据《民法典》第658条（原《合同法》第186条）的规定，除非夫妻间的赠与经过公证或具有道德义务性质，否则在赠与房屋的所有权转移之前，赠与人均可以撤销赠与，而不考虑当事人结婚时间的长短以及受赠人对家庭的付出情况、离婚过错等，这可能对受赠人不公平；而如果财产权利已经转移，赠与方基本上很难适用法定撤销权支持其返还的诉讼请求，在婚龄较短的情况下对赠与方不公平。
对此问题，理论界争议较大，主要有四种观点：1.赠与说。《婚姻家庭编解释一》即采此观点。2.以婚姻为基础的特殊赠与说。该观点认为，夫妻间赠与不同于夫妻财产制约定，本质上仍具有赠与性质，但该赠与是建立在双方对婚姻和共同生活的期待基础上的，具有长期合作性、互惠性以及共享性的特点。3.财产制契约说。该观点认为，夫妻间给予房产的约定以身份关系为基础，一般以维系感情或与对方永久共同生活为目的，因此本质上属于夫妻财产制契约。4.夫妻财产制契约和赠与分类说。该观点认为，应根据不同情况作区分认定：如将一方个人财产约定为双方共有，则为夫妻财产制契约；如将一方个人财产约定给予另一方，则为赠与。
二、夫妻间给予房产的约定不属于夫妻约定财产制
夫妻约定财产制是夫妻或即将成为夫妻之人，就夫妻间之财产关系所订立的契约，包括夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等。约定财产制是与法定财产制相对的概念。“目前，大多数国家和地区都在法律中明文规定，夫妻双方可以在婚前或者婚姻关系存续期间，约定采用某种财产制来支配他们之间的财产关系。”广义的夫妻财产约定包括夫妻财产制契约和一般的夫妻财产契约；狭义的夫妻财产约定也称夫妻财产制约定或夫妻财产制契约。夫妻约定财产制不同于夫妻一般财产约定。“一般人所得订立之财产契约，如买卖、赠与等，纵由夫妻订立，涉及夫妻间之财产关系，亦非夫妻财产制契约。”可见，夫妻财产契约有财产制契约与一般财产契约之分。虽然两者都表现为契约形式，但一个是对财产制的约定，是制度选择的一般性建构，目的是排除法定财产制的适用；一个是对特定财产的约定，不影响其他财产尤其是将来获得财产适用法定财产制。夫妻约定财产制这一概念属于“舶来品”，如果想更深入理解其内涵还需要考察该制度的形成过程。“夫妻间之财产契约，中世纪以前即已存在，其因时代之不同、地方之不同，而具有多种之机能，夫妻间之财产契约之内容被法定化后，夫妻财产契约逐渐转换为夫妻财产制契约。近代国家所承认之夫妻财产制契约制度，不仅其契约本身具有多种机能，而且制度本身亦有其机能存在。”可见，夫妻约定财产制是法律对夫妻财产约定的制度化。二者的共同点均是对夫妻财产的约定，区别在于夫妻财产约定可以根据当事人意思自治任意约定，而夫妻约定财产制是社会民众采用比较多，法律因而将其约定内容格式化，以供夫妻或即将成为夫妻之人直接采用，不需要再额外约定内容。这不仅便利了当事人，也使得夫妻财产制易于为第三人了解。至于某一国法律采用哪几种备选的财产制，往往基于其特定的历史文化传统、伦理观念以及民主法治的发展程度等，具有地域性和时代性。我国并无德国、法国、瑞士等国家夫妻约定财产制度历史形成过程中所具有的机能，夫妻财产制度机能中的“缓和地方法冲突之机能”“缓冲机能”等均不符合我国国情。我国在夫妻“同居共财”的历史传统和社会现实下，并无夫妻财产制契约之习惯，因此，亦可以不受其他国家财产制度的束缚。
我国约定财产制的作用主要是发挥排除法定婚后所得共同制的“备用机能”，供当事人选择。从司法实践看，目前婚后所得共同制度仍被普遍接受，尚未出现法定财产制明显不符合现实国情的情况，因此，采用约定财产制的情况仍不占主流，只是作为备用制度而存在。更多的情况是夫妻对某一个或几个特定财产的约定，当事人本意上也不是为了排除法定财产制。因此，夫妻间给予房产行为不宜归入狭义的约定财产制范畴。狭义上的约定财产制是一般性地建构夫妻之间的财产法状态，对契约成立之后夫妻的财产关系将产生一般性的、普遍性的拘束力，其功能和目的是总体上安排夫妻财产关系，其规则适用具有一般性和可重复性。而夫妻一般财产约定是针对某一个或几个财产，对其他财产不具有约束力，更无法约束未来在婚姻关系存续期间所获得的财产。
由上分析可知，夫妻约定财产制与夫妻财产约定内容虽有重合但性质与作用不同，不应混淆使用。从约定财产制确立的历史发展过程看，约定财产制是夫妻财产约定被法律固定了的模式，即夫妻约定财产制是夫妻财产约定的法定化。二者本质上都属于夫妻关于财产的约定，只不过夫妻约定财产制是法律认可的可供当事人选择的制度模式。配合时代的变化而具有备用修正之机能，正是今日夫妻约定财产制继续存在的价值。
笔者认为，夫妻间给予房产行为不属于狭义上的夫妻约定财产制，而是夫妻间的一般财产约定。主要理由如下：约定财产制是对婚前财产和婚姻关系存续期间所得财产的概括性安排，是夫妻双方对婚姻共同体财产的整体考虑。约定财产制的目的在于排除法定财产制的适用，虽可以包括双方现存财产，但更主要是针对夫妻未来婚姻关系存续期间所得的财产。“任何针对个别或全部夫妻现存财产之约定，因不妨碍法定财产制之适用，均非约定财产制。”“夫妻财产制契约是夫妻双方从法律规定的财产制形态中进行选择的约定，因此它并非针对某个或某些特定的财产归属做出的约定，而是一般性地建构夫妻之间的财产法状态，对契约成立之后夫妻的财产关系将产生一般性的、普遍性的拘束力。”“与夫妻财产制契约不同的是，夫妻个别财产归属约定所针对的标的财产是具体的、特定的，而非夫妻之整体财产。”有学者以史尚宽先生的论述作为夫妻约定财产制也包括对个别财产约定的论据，但我国台湾地区对应夫妻约定财产制的表述应为“夫妻财产制契约”，而非广义上的夫妻财产契约，对此似乎应作区分。夫妻财产制契约是约定夫妻之间的固定财产模式，从国外立法例看，不少国家提供几种法定的夫妻财产制模式供当事人选择。民法典为了体现对夫妻财产制度选择的慎重，明确规定必须采用书面形式。从其他国家看，一般是需要公证或登记。约定财产制并不能涵盖夫妻之间所有可能的财产关系，因为夫妻双方仍可如其他人一样为其他法律行为或交易。因此，不能将夫妻之间所有的涉财产约定均纳入约定财产制。
从历史传统与生活现实看，我国婚姻传统上采“同居共财”观念，缺乏约定财产制的文化土壤，虽然法律基于意思自治原则，规定了约定财产制，但是现实生活中选择约定财产制的夫妻较少，普通百姓对约定财产制的含义以及所产生的法律后果知之甚少。如果贸然将夫妻之间基于某一项财产的约定上升到约定财产制层面，无法根据实际情况进行调整，不符合现实生活。夫妻间给予房产主要是针对该特定财产权属的认定，往往并没有一个明确的书面协议，尤其是在已经办理转移登记的情况下，双方的本意并非概括地适用约定财产制，没有整体上对婚前和婚姻关系存续期间所得的财产进行约定的意思，不涉及财产制的选择，将其拟制为夫妻约定财产制，不符合当事人本意。而且我国尚没有与约定财产制相配套的完整制度，比如登记、公证等。
从目的上看，二者目的也是不同的。夫妻间给予房产的约定主要是为了维持婚姻和谐稳定，具体包括弥补亏欠、补偿对方贡献、表情达意或一方违反夫妻忠实义务后“悔过”的诚意等。可见，夫妻间给予房产约定往往有特定的目的或附有一定的条件，只不过该目的或条件是默示的，但接受方对此一般是明知的。夫妻一方给予另一方大额财物的行为“不存在‘主观’上的无偿性，而是将另一方在家庭中的给付行为视为此种给予的对价”。也即夫妻间对特定房产的给予行为是无法包含在狭义的夫妻约定财产制内的。夫妻间大额财产的无偿转移超出了夫妻财产制范围。特别巨大的财物付出必有特别的原因或对价，双方对该原因或对价是知悉并默认的。不考虑这种潜在的对价性将极易导致双方利益失衡。夫妻约定财产制更多的是整体上规范夫妻财产关系，是尊重双方对婚姻生活安排意思自治的制度设计，原则上不掺杂上述具体的考虑因素。如果说将一方房产约定为共有尚可能解释为有维护婚姻和谐稳定的目的，但是在约定为分别所有制的情况下，恐怕很难解释成有此目的。而从我国现实生活实际看，采用的夫妻约定财产制主要是分别财产制。作为一种排除法定财产制的制度形式，不能因其约定内容不同而异其目的。
夫妻间给予房产的约定虽不属于约定财产制，但是否适用《民法典》第1065条还需要考察该条规定的涵摄范围。学界对《民法典》第1065条的理解，目前主要有两种观点：一种观点认为，该条是关于夫妻约定财产制的规定，提供了三种夫妻约定财产制类型供当事人选择，包括分别财产制、一般共同制和限定共同制。超出该范围的财产约定不为法律承认，双方的财产关系当然适用法定财产制的规定。另一种观点认为，该条虽是夫妻约定财产制的规定，但并未对当事人订立夫妻财产约定设定前述限制，约定的内容只要符合民事法律行为的一般规定，符合其合法性要件即可。将其“解释为自由约定式并无任何形式及实质障碍，也与文义相符”。上述两种观点均认为该条是关于夫妻约定财产制的规定。笔者认为，从前述对夫妻约定财产制与夫妻财产约定的区分、我国无夫妻约定财产制传统以及约定财产制历史形成的机能等方面看，并非一定要将该条限制在狭义的约定财产制，而可以将广义的夫妻财产约定纳入该条涵摄范围，如此将最大限度发挥该条的作用。
首先，从《民法典》第1065条规定看，该条并未明确界定约定财产制，而是笼统地表述为关于财产的约定。其次，我国没有约定财产制的传统，根据前述对我国关于夫妻财产约定的规范梳理，立法上一直未采用约定财产制的概念，而仅表述为“约定”。最后，根据相关解释该条“既可以概括地约定采用某种夫妻财产制，也可以具体地对某一项夫妻财产进行约定”，“如果当事人不愿意概括地约定采用某种夫妻财产制，也可以对部分夫妻财产，甚至某一项财产进行约定。”可见，该条并不仅限于狭义上的约定财产制，而是包括了夫妻的其他财产约定。该条第2款更是从约定本身的机能，而不是从约定财产制的机能所作规定。夫妻间给予房产的约定不管该约定是转移登记至对方名下还是“加名”，均属于夫妻间的一般性财产约定。其虽不属于狭义上的夫妻约定财产制，但仍不妨为《民法典》第1065条所规范。根据法律适用的基本原则，因民法典婚姻家庭编对夫妻财产约定有特别规定，应当优先适用该特别规定，即该约定对双方具有法律约束力，不宜直接适用民法典合同编关于赠与合同任意撤销权的规定。
有观点认为，将一方所有的财产约定为夫妻双方共有的，为约定财产制，属于《民法典》第1065条中将婚前财产约定为共同所有的形式；而将一方所有的财产全部约定为另一方单独所有的，不能被《民法典》第1065条列举的形式涵盖，应认定为赠与，适用民法典合同编有关赠与合同的规定。笔者认为，从《民法典》第1065条文字表述看，确实很难涵盖将一方所有的财产给予另一方的情况，但如果将此种情况排除，会导致仅仅因为给予部分还是全部的量的差别，在法律后果上产生质的不同：全部赠与适用民法典合同编规定，赠与人可以行使任意撤销权；部分赠与却适用民法典婚姻家庭编的规定。这不符合相似问题同样处理的基本法律原则，也不符合社会生活现实。
目前多数学者达成共识的是夫妻间给予房产的约定不能简单适用赠与合同规则，但在具体解释路径上存在差异，主要在于多数学者将《民法典》第1065条理解为狭义的夫妻约定财产制规定。因而，要么为了适用该条而将夫妻间就特定财产的约定解释为约定财产制，要么将该约定解释为特殊赠与，以避免适用民法典合同编赠与合同规则中的任意撤销权。这两种解释均存在一定问题：主张适用夫妻约定财产制的观点，看到了适用赠与合同规则的不足，以该约定对双方具有法律约束力为落脚点，硬性嫁接到夫妻约定财产制，但未进一步分析该财产约定是否有特定的目的或者交易基础，能否有情势变更原则的适用余地；而将该约定解释为特殊赠与的观点，看到了夫妻间给予财物的特殊目的和适用一般赠与合同存在的问题，但从解释论的角度看，其无立法依据，存在前提性障碍。如前所述，夫妻约定财产制与夫妻财产约定不同，夫妻间给予房产的约定不属于约定财产制范畴。但可以将《民法典》第1065条解释为既包括约定财产制也包括一般财产约定，这样既避免了将夫妻间给予房产约定强行解释为约定财产制，又可以将其纳入该条第1款适用范围，并根据该条第2款认定该约定对双方具有法律约束力，而排除民法典合同编赠与合同中任意撤销权的适用。
三、夫妻间给予房产约定不宜直接适用赠与合同规则
《民法典》第657条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”赠与合同最本质的特征是无偿。根据罗马法的传统和契约观念，一个合同之所以生效，必须满足两个条件之一：要么符合特定形式，要么具有债因。而赠与合同没有债因，故德国民法典和法国民法典均规定赠与合同需要特定的形式——公证，否则不生效力。我国原合同法对赠与合同采用的不仅是诺成契约模式，而且是非要式契约。赠与是一种无偿转移所有权且不能请求返还的契约，应该采用严格的形式主义，在我国采用非要式的情况下，用任意撤销权予以弥补非形式主义的弊端具有合理性。夫妻间给予房产是一种给予行为，形式上也表现为无交易对价，故原《婚姻法解释三》将夫妻间财产给予行为纳入赠与合同规则调整。基于平衡双方当事人利益考虑，不少案件依据《民法典》第658条（原《合同法》第186条），将夫妻间给予房产认定为具有道德义务性质的赠与；或根据《民法典》第663条（原《合同法》第192条），认为受赠人存在严重侵害赠与人合法权益，进而认定赠与人享有法定撤销权。但将夫妻间给予房产约定认定为具有与“救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同”类似功能存在解释上的困难，不能将该条中的“道德义务”泛化，认为夫妻之间有维护家庭和谐稳定的道德义务，所以夫妻间给予房产即为具有道德义务性质的赠与；法定撤销权虽然能够解决部分接受方严重损害给予方权益的情形，但在接受方无明显过错的情况下，法定撤销权无用武之地。因此，在参照适用财产法规则设计制度时，应当关注财产法规则与婚姻家庭领域价值理念的不同，尤其需要考虑是否符合婚姻家庭领域的持续性、利他性和伦理性特征。对此，笔者认为，夫妻间财产给予行为不宜直接适用赠与合同规则，主要理由如下：
（一）夫妻间给予房产约定看似无偿实则“有偿”
夫妻给予房产约定的目的性特征明显，该目的是给予行为的重要基础，在确定双方权利义务内容时应予以特别考虑。夫妻身份关系的特殊性使其有关给予不动产的约定与一般赠与不同。“夫妻房产约定所追求的产权变动意思与身份变动相关联，其预期的后果与一般民事主体之间赠与的后果有本质上的差异。”一般赠与行为不以特定的身份关系为基础，尽管赠与人实施赠与行为也有其动机或目的，但是该动机或目的不具有法律上的意义。夫妻之间给予房产的约定要么是对另一方造成情感伤害的补偿，要么是对另一方为家庭生活付出的肯定，要么是为建立和维持长久的共同生活，而在共同生活中，对方必然会为此继续付出。因此，虽无明确的金钱对价，但并不是无偿的，其实质的对价是另一方在家庭中的付出。表面上看是夫妻一方将财产无偿赠与另一方，实际上综合考虑了双方之间的情感、生活、伦理要素后，就财产关系安排形成的对价博弈，通过夫妻间不同利益的互利补偿达成最终的平衡，即表面无偿而实质有偿，客观无偿而主观有偿。此种情形下，看似无偿给予，实则与一般赠与存在差异。赠与合同规则中赠与人任意撤销权的正当性基础主要在于其无偿性和“非要式”，而夫妻间给予房产行为实质上系以婚姻关系的建立与存续为基础，赠与人并非完全基于慷慨，受赠人也并非单纯无偿受让，这使得此赠与不具有任意撤销权的存在基础。此行为也不能认定为附条件赠与，因为附条件法律行为中的条件应当具有合法性，而“不离婚”作为赠与所附条件是不合法的。
（二）夫妻间给予房产约定具有伦理性特征
在一般赠与的情况下，赠与人与受赠人往往也存在情感联系，但其仍具有“一时性”特征，双方当事人在赠与行为完成时有着形同陌路的自由。如上所述，夫妻间给予房产往往是基于各种因素考虑，即使转移登记到对方名下，给予人的目的也是在将来的共同生活中共享房产利益，是以双方命运共同体为考虑基础的，而非简单地全部让渡财产权。夫妻间给予房产行为不是简单的一时性合同，而是以婚姻关系持续、双方长期稳定共同生活为前提的，通过该给予行为使受赠人能够信赖并坚守婚姻。“当受赠人正如赠与人所希望的那样信赖其承诺并进而坚守婚姻时，则无论从婚姻伦理还是从诚信原则出发，这种信赖都应当得到法律的保护。”如果无视这种伦理情境，简单地将其等同于普通赠与行为，将会破坏家庭财产关系的伦理目的，而且会不可避免地对婚姻家庭的稳定、社会善良风俗的维护带来消极后果。
（三）婚姻家庭领域更应当遵循诚实信用原则
《民法典》第1043条第2款明确规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱。夫妻之间存在特殊的身份关系和情感因素，是相互扶助的“伦理人”，更应当秉持诚实，恪守承诺。如果将夫妻间给予房产的行为认定为赠与，并按照赠与合同规则赋予给予房产一方任意撤销权，那么对夫妻之间的信赖与期待将造成严重伤害。同时，信任也是相互的，如果已经接受房产的一方，在接受后不久即提出离婚或者存在严重过错伤害夫妻感情，也损害了另一方的信赖和对于长久婚姻家庭生活的期待。
（四）比较法上多将夫妻间赠与视为特殊赠与
从比较法的角度看，多数国家和地区的立法或司法实践将夫妻间赠与作为一种特殊赠与对待。例如，德国民法典虽然没有明确规定夫妻间赠与问题，但判例很少将夫妻之间给予行为认定为赠与，而是将其界定为“以婚姻为条件的给予”，从而部分排除了一般赠与规则的适用。“和婚姻相关的给予”指的是夫妻一方以结婚为目的，为了实现、建立、维持或保障婚姻共同生活而给予另一方财产，并且设想或期待婚姻持续存在、自己在婚姻共同生活中分享该财物及其孳息，这些目的和设想构成给予的行为基础。《法国民法典》第1525条第1款规定，夫妻双方约定对共同财产各占不等份额以及不等额分配财产的条款，无论从其实质还是从其形式，均不视为赠与，而仅仅属于有关婚姻财产的协议，且属于合伙人之间的协议。
综上，笔者认为，夫妻间给予房产的约定一般不应适用赠与合同规则。《民法典》第1065条可以解释为不仅包括狭义的约定财产制，还包括夫妻一般财产约定。根据特别规定优先于一般规定的法律适用基本原则，在民法典婚姻家庭编对夫妻财产约定有特别规定的情况下，应优先适用民法典婚姻家庭编的规定。夫妻间关于某些特定财产可以根据当事人的意思自由约定，该约定可以是赠与，但并不一定是赠与。“赠与本身就是一种约定，而财产约定中往往又会带着赠与因素。”夫妻间给予房产的约定往往有其特定的目的，因此，在规范夫妻间给予房产的行为时，首先，不能舍弃民法典婚姻家庭编的规定而直接适用民法典合同编。其次，要判断该合同是普通赠与还是有特定目的，判定的主要依据在于，双方是否明确表达了该给予独立于婚姻关系的意愿，即赠与在离婚情形下仍然有效。除双方明确约定该给予不受离婚影响外，不宜将合同性质认定为赠与合同，而应认定为一种无名合同。当事人不能依据赠与合同规则，以财产权利未转移为由行使任意撤销权。
四、夫妻间给予房产约定可参照适用情势变更制度
夫妻财产约定与夫妻约定财产制不仅存在适用范围等方面的不同，二者在设立目的上也存在差异。夫妻约定财产制具有概括性，并一般性地约束未来获得的财产，是双方对婚姻生活中财产关系的整体安排，其虽以婚姻关系存续为前提，但并非具有特定的目的，尤其是其中占比最高的分别财产制，更多的是体现双方的独立人格。夫妻约定财产制作为夫妻间一般性地规范财产关系的制度，适用情势变更制度进行调整存在解释上的障碍。但夫妻间给予房产的约定属于夫妻一般财产约定性质，实质上是一种无名合同，且具有财产性质。因此，在将该行为适用《民法典》第1065条的基础上，借用民法典合同编对因各种原因无法达到或者全部达到给予目的的特殊情况予以调整，不存在解释上的障碍。
“以婚姻为条件的给予”是法律行为基础丧失规则在德国家庭法中运用的范例。法律行为基础丧失规则是先由学说、判例发展而来，并最终在2002年《德国债法现代化法》中上升为法律。这是一个法律与社会现实的互动过程，也是私法实质化的一个结果：与近代私法相比，现代私法更为关注契约的实质妥当性，而不仅仅是契约的形式平等与自由。法律行为基础障碍制度不仅有利于贯彻实质正义，而且相对于其他法律规定刚性的解决方式，它更加柔性且灵活，即首先对合同进行调整，而不是直接废止合同。显然，这是一种建设性的解决路径。在德国家庭法司法实践中，以婚姻为条件的给予产生于默示或推定成立的家庭法合同，婚姻的存续即为此类合同中的交易基础，婚姻破裂意味着交易基础的丧失。特殊情况下，还可以考虑不当得利请求权，此种请求权的成立条件是，夫妻之间的给予系为实现双方约定的共同生活目的，且为此目的而持续共同持有给予标的，接受方必须明确知晓给予方具有此主观目的。由于当事人约定的目的优先于交易基础，故从逻辑上看，应当首先考虑目的落空的不当得利请求权。
上述思路需要找到与我国民法典体系结构的契合点。笔者认为，从《民法典》第985条的条文表述看，推定该条包括“目的不达的不当得利”似乎存在困难，较为切实可行的办法是通过参照适用《民法典》第533条的情势变更制度予以解决。理论上，类推适用一般包括三个步骤：第一，没有直接的法律规定；第二，有可以类推的法律规范，类推适用不违反相关规范的基本立法意旨；第三，需要调整的案件事实具有足够的相似性。夫妻间给予房产的行为虽然可以纳入《民法典》第1065条的涵摄范围，但是该条仅规定了约定对当事人具有法律约束力，对于该约定能否基于特定情况进行调整没有明确的规定。根据《民法典》第464条第2款，可以将此情形参照适用民法典合同编的规定，但是该规定为概括参照适用条款，需要具体分析民法典合同编的哪些规定可以参照适用，哪些规定不可以参照适用。如果能够参照适用，还要考虑根据婚姻家庭领域纠纷的特殊性，判断是否需要调整规范的内容加以适用，具体包括调整规范的构成要件、法律效果或者同时对两者进行调整。《民法典》第533条在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称“原《合同法解释二》”，已废止）的基础上，明确规定了情势变更制度，即在合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，双方在合理期限内协商不成的，当事人有权请求变更或者解除合同。德国法上的法律行为基础丧失规则最基本的依据是诚实信用原则，与我国民法典规定的情势变更制度有异曲同工之处。
如前所述，夫妻间给予房产行为存在默示的目的或交易基础，不同于无因性的赠与合同。该目的或交易基础通常是建立或者维系、巩固婚姻家庭关系，增进双方感情和婚姻家庭凝聚力。在离婚的情况下，该目的无法全部实现，可以认定为发生了当事人无法预见的重大变化，与民法典合同编的情势变更制度具有相似性，需要基于诚实信用原则在特定情况下对合同严守规则予以突破，既“尊重个人对自己生活的自治安排”，同时也要保护家庭弱势成员，维系家庭良善底线。情势变更制度以追求实质正义为目的，这与婚姻家庭的基本理念相吻合，有可以类推的基础。因此，在夫妻给予房产目的无法实现时，可以参照适用情势变更制度予以调整，以实现实质正义。
在参照适用时，有两个问题需要解决：一是考虑将“合同的基础条件”解释为不仅包括客观基础条件，也包括主观基础条件。一般认为，《民法典》第533条仅包括客观基础变更，而不包括主观基础。但实践中确实有主观基础条件发生重大变化的情况，夫妻间给予房产更多的是因主观目的方面未全部实现产生纠纷。该目的虽为给予人一方的主观意愿，但实际上也为接受给予一方明知，即双方长久共同生活并以夫妻共同体持续共享利益。对此，应采用目的性扩张解释方法，将目的未达到的情况视为基础条件发生变化。实际上，原《合同法解释二》第26条关于情势变更制度的规定就包括了“不能实现合同目的”的情况。二是需要将适用范围拓宽至“合同已经履行完毕”的情形。从《民法典》第533条的表述看，适用情势变更制度的条件是“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”，应解释为合同尚未履行完毕。如果合同已经履行完毕，则不存在继续履行的情况。情事变更制度适用于合同尚未履行或正在履行而发生了情事变更的情形。行为基础丧失规则还可适用于合同已履行完毕才发生了重大的情事变更的场合。夫妻间给予房产的情况有的尚未履行，有的已经履行完毕。对于已经履行完毕的情况，如果严格按照《民法典》第533条进行文义解释，则可能不符合该条的适用条件。因此，可以通过《民法典》第7条诚实信用原则予以解释或者通过对《民法典》第533条进行目的性扩张解释，以达到和德国的法律行为基础丧失规则相同的法律效果。
具体应当区分情况作如下处理：如果双方没有协议离婚或者提起离婚诉讼，一方起诉请求变更或者解除合同的，因双方默示的合同成立基础尚未发生变化，对该请求应不予支持；在双方已经协议离婚或者在离婚诉讼中，一方请求返还给予的房产，双方协商不成的，应当根据公平原则和案件的具体情况，判断是变更还是解除合同，具体考虑的因素包括婚姻的持续时间、受赠人对家庭的付出、是否孕育子女、离婚过错等。同时，也要遵循《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第32条第2款、第4款的精神，即“当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同；当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同。”“当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。”在已经协议离婚或者提起离婚诉讼的情况下，又可以区分以下两种主要情形：在尚未办理转移登记时双方离婚的，如果双方共同生活时间较长，接受方对家庭付出较多，没有明显离婚过错，基于约定的拘束力，给付方要求变更或解除合同的，不应予以支持，该房产应判归接受方所有，当然可以视情况给予给付方一定补偿；在已经办理转移登记后一方提出离婚的，如果双方共同生活较短，接受方存在离婚过错等情形，虽然已经履行完毕，仍可以考虑扩大解释《民法典》第533条规定，允许给付方以情势变更为由解除合同，由接受方返还，同时可以根据案件实际情况对接受方给予适当补偿。当然，如果双方明确约定是单纯的赠与，不依附于婚姻关系而存在，可以按照赠与合同规则处理。
有学者提出，将此赠与行为认定为“以婚姻为条件的给予”，没有尊重当事人的意思自治，违背了合同信守原则。因为夫妻之间的赠与约定也是契约，应当信守，变更或者撤销赠与不应当因为离婚而成为常态。对此，笔者认为，夫妻间给予房产的约定首先应当对双方当事人具有法律约束力，这是合同严守原则的应有之义，但是合同严守原则不是要求任何情况都坚守合同约定而不考虑合同成立的基础。情势变更制度的正当性依据反而在于诚实信用原则。法官在个案中斟酌各种因素，公平正义地进行司法活动，实现双方利益平衡，正是实现诚实信用原则的方式。意思自治原则是民法的基本原则，婚姻家庭领域也应当尊重，但与财产法规则上的意思自治原则是以“理性人”设定为基础不同，婚姻家庭领域双方是以“伦理人”出现的，即婚姻家庭中的财产约定是以身份关系为基础的，具有附随性。因此，其中的意思自治不仅有当事人情感因素考量，更是以身份关系维持为目的，如果完全无视该目的，则实质上没有尊重当事人的意思自治。从制度目的上看，情势变更制度与法律行为基础丧失制度相似，“是为维护契约正义而对契约神圣原则作出的限定，其仅为例外性质的规定，应当从严认定和解释”。
五、夫妻间给付房产约定可适用法定撤销权
《民法典》第663条规定了法定撤销权的适用情形，与任意撤销权要求财产权利尚未转移不同，该条主要针对的是财产权利已经转移的情况。在受赠人存在严重侵害赠与人或者赠与人近亲属合法权益、对赠与人有扶养义务而不履行或者不履行赠与合同约定义务的情形下，即使财产权利已经转移，赠与人仍可以撤销赠与。赠与合同中的法定撤销权与情势变更制度的关系，应为特别规定与一般规定的关系。情势变更制度适用于所有合同的情况，法定撤销权属于赠与合同中的特别规定。根据特别规定优先于一般规定的法律适用基本原则，如果出现上述情形，不需要援引一般情况下的情势变更制度，直接适用法定撤销权制度即可。虽然夫妻间给予房产属于夫妻间关于财产的约定，不适用赠与合同规则，但是本着举轻以明重的原则，在赠与系完全无偿的情况，尚需要受赠人满足一定的条件才有权保有受赠的财产，如果受赠人存在严重背义的行为，即便财产权利已经转移，赠与人仍有权单方撤销赠与。在夫妻间给予财物的情况下，接受一方实际上需要负担维护婚姻家庭和谐稳定的对价，并非完全无偿获得该财物，此时如果其严重损害赠与人利益，给予财物一方更应可以撤销该给予。由于法定撤销权的规定系建立在赠与的道德性和互惠性的基础上，故对夫妻间赠与也同样适用。
实践中存在模糊认识的是何谓“严重侵害赠与人合法权益”，根据民法典总则编及人格权编的规定，民事权益包括了民事权利和利益，具体包括生命权、身体权、健康权等人格权，基于人身自由、人格尊严的其他人格权益，及因婚姻家庭关系等产生的人身权利和各项财产权利等。其中，因婚姻家庭关系等产生的人身权利应当包括《民法典》第1059条规定的夫妻间相互扶养的权利义务以及第1091条第1项和第2项规定的重大过错情形下的无过错方享有的权利。例如，在接受财物一方因重婚、与他人同居等严重违反夫妻忠实义务，应当认定为严重侵害赠与人合法权益的行为，即使财产权利已经转移，给予财物一方也应当享有撤销权。
六、夫妻间给予房产约定能否发生物权变动效果
根据引起物权变动的法律事实是否为法律行为，一般分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。前者以登记为生效要件，后者自该事实成就时，物权变动即发生效力。《民法典》第209条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。一般认为，“法律另有规定”是指《民法典》第229—231条关于法律文书、征收决定、继承、合法建造与拆除房屋等行为的物权变动。对夫妻间给予房产的约定能否产生物权变动的效果，目前理论界主要有三种观点：公示生效主义、公示对抗主义和非基于法律行为的物权变动。笔者认为，应当以婚姻家庭和交易安全平衡保护为出发点，区分不同法律关系项下争议问题，而不应笼统地予以讨论。
（一）在夫妻关系内部
该约定系基于夫妻意思自治产生，应属于民事法律行为，因此，在物权法层面，应遵守登记生效主义规则。这既与物权法规范保持体系解释上的一致，在婚姻保护价值层面亦不会造成严重损害。因为该类纠纷一般发生在离婚诉讼中，即便认定该约定产生物权变动效力，在经过情势变更制度的检视后，如果认定该财产仍应给予接受一方，也要判决登记一方负有转移登记义务，此与不发生物权变动效力的债权请求权差别不大。因为即使认定该约定不产生物权变动的效力，接受财产一方亦享有请求转移登记的请求权，此时登记一方不能以其享有物权为由抗辩根据双方约定所负有的转移登记义务。可见两种解释路径对接受财产一方的保护力度实质上差别不大。在只有夫妻二人的法律世界里，债权与物权的区分通常并无意义。其中可能受影响的主要是诉讼时效问题。从比较法上来看，多数国家和地区均将夫妻关系之存续作为时效中止或不完成的法定事由。对此，可通过对《民法典》第194条第1款第5项进行解释，将夫妻关系之存续纳入诉讼时效的中止事由，从而实现对接受财产一方权益与类似物权的同等保护。
（二）在对外关系层面
如果夫妻给予房产的约定已经履行，即一方个人财产已经转移登记至另一方名下或者“加名”，发生物权变动效果自不待言。如果是“假给予真逃债”的，亦如离婚协议一样，应当有债权人撤销权制度的适用空间；如果夫妻给予房产的约定尚未履行，若认定能够发生物权变动，那么给予财产一方个人负债的情况下，该房产因为给予行为将被排除在责任财产之外，容易产生道德风险。虽然该情况亦可通过债权人撤销权制度予以纠正，但是基于婚姻关系的私密性特点，夫妻间给予房产的约定很难为外人知悉，在无公示手段的情况下，将导致相关事实认定变得更加困难。需要进一步分析的是，如果此情况认定不产生物权变动效果，是否对接受财产一方产生重大不利，以致必须以牺牲交易安全为代价。对此，也存在两种情况，一种是接受财产的一方对外所负的个人债务，此时，因该房产未发生物权变动，不属于接受财产一方的责任财产，其利益可以得到充分保护；另一种是给予财产一方对外所负的个人债务，此时如果认定该房产未发生物权变动效力，则将被纳入给予财产一方的责任财产范围，而且因为该财产为给予财产一方的个人财产，这将对接受财产一方不利。考虑到该风险是其可以事先防控的，而债权人一方不仅存在举证困难，而且也无法对夫妻间的财产变动事先防范，这对交易安全的冲击是巨大的。两相比较，采取登记生效主义观点不仅能够与物权法规则在体系解释上协调一致，亦在价值保护上实现适当平衡。
责任编辑：韩利楠
文章来源：《法律适用》2024年第11期
