作者 | 张银英 张永新 北京恒都律师事务所
编辑 | 布鲁斯
技术发展和创新是推动社会进步的重要力量，也是各个国家竞争的重要手段。技术创新的成果主要保护形式为技术秘密和专利，这两者是知识产权的重要组成部分，对于保护创新具有至关重要的意义。同样为技术创新保护，专利侵权案件的推进相对容易，而技术秘密侵权的推进特别困难，并且原告的胜诉率较低。这主要在于，产品上市后外界不易获得的技术通常被作为技术秘密保护，对于技术秘密采取了严格的保密措施，在司法实践中技术秘密的秘点提炼困难等。本文拟结合案例，剖析技术秘密案件中关于秘点的七个典型方面，即秘点与载体的关系、从载体中提炼各个秘点的必要性、从载体中提炼秘点的具体实践要点、秘点所引发的一致性考量和诉讼负担、秘点所界定的保护范围、秘点的数量、权利人最终确定秘点的时间。
一、秘点与载体的关系
商业秘密是权利人单方主张的权利，没有事先经过国家行政部门或第三方确认。因此，在司法实践中首先要明确权利人所要求保护的商业秘密是什么。在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中使用表述“商业秘密具体内容”。在此之前，判决书中逐步使用“秘点”或“秘密点”来表述涉案的商业秘密是什么。在《商业秘密鉴定规范》（2023）采取了“秘密点”的表述，指出“秘密点是当事人主张的商业秘密信息的具体内容”。为了便于论述，本文统称为“秘点”。商业秘密通常包括技术秘密和经营秘密，下文中针对技术秘密进行阐述。
“秘点”不是在技术秘密相关的法律规定中设定的术语，而是在司法实践中发展出来的一种法律工具，用于确定技术秘密的保护范围，其类似于专利中的权利要求。借助于秘点，权利人更为明确地确定其权利的边界和具体内容，并且经常作为侵权判定的比对基础。技术秘密的秘点借助于载体来呈现。
技术秘密的载体是指承载技术秘密内容的具体形式或媒介，例如可以是纸质文档、电子文档、实物等。在司法实践中，权利人需要将载体作为证据提交，明确技术秘密的形成时间、技术秘密内容等。纸质文档可以为技术图纸、设计方案、实验报告、研发记录等，其通常详细记录技术秘密的生成时间、具体内容和实施步骤。电子文档可以为电子邮件、存储于网络平台上的资料等。要注意的是，Word、Excel、PDF等电子文件容易修改，难以确定其生成时间，也难以确定其是权利人的技术秘密相关资料，在司法实践中可能难以直接作为定案证据，但是经过邮件等第三方平台的电子资料典型地可以作为载体。在纸质载体或电子文档等证据被质疑的情况下，实物样品通常成为予以佐证载体的证据或勘验对象。
对于不同领域的技术，秘点的载体和呈现方式也会不同。通常，一个载体可以记载一个或多个秘点。在实践中，几个彼此关联的载体也可以承载一个秘点。例如，三维图和二维图结合在一起来呈现秘点，不同载体之间的关联性和对应性必须明确。
在(2020)最高法知民终1667号的“香兰素案”中[1]，权利人基于287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图主张了6个秘点。单个秘点所描述的技术信息基本上被分散地记载在若干张图纸中，并对应多份图纸载体。
二、从载体中提炼各个秘点的必要性
在技术秘密侵权的刑事控告中，通常需要提炼秘点，并且需要针对秘点的非公知性进行鉴定。这是因为刑事司法程序的启动相对谦抑，控告人需要有更强的证据或线索才能促使公安机关立案。在技术秘密的民事侵权案件中，秘点提炼有助于推进案件。但是，秘点提炼并不是必须的，下面结合案例进行说明。
在最高人民法院发布的典型案例“罩式炉吊具”技术秘密侵权案中，明确权利人可以根据案件具体情况主张其整套图纸记载的信息集合构成技术秘密。该案案号为（2022）最高法知民终719号，其推翻一审判决的认定，即权利人未能说明能够构成技术秘密的具体内容、环节、步骤或实施方法，并且判定权利人提供的全套图纸共29张中记载的罩式炉吊具产品全部具体技术信息的集合为其技术秘密，其主张保护的技术秘密内容是明确的。
此外，在今年的6.4亿判赔额的汽车底盘技术秘密侵权案件中，即（2023）最高法知民终1590号民事判决书[2]，尽管权利人提供了明确数量的秘点，但二审判决中为了避免技术秘密的二次泄露，并未逐一表述比对过程，而是对侵害技术秘密的行为做整体分析和判断，认定权利人的技术秘密为：
“涉案新能源汽车底盘应用技术以及其中的12套图纸及数模……包括汽车底盘零部件的形状、结构、尺寸、尺寸公差、形位公差、表面粗糙度、技术要求、关键尺寸精度、材料信息、工艺信息、性能要求、细节要求等在内的全部技术信息”。
二审判决采用整体判断的审判思维，即
“被告方有实际接触涉案技术秘密的事实，又没有合法的技术来源，其量产并销售电动汽车的时间又非常不合理，使用的相关技术信息与原告方的技术信息又存在多处实质相同，而且，汽车底盘设计具有整体性、一体化特点，因此，我们认定被告方全部使用了涉案技术秘密，没有机械地以技术信息比对结果认定被告方仅部分使用涉案技术秘密”[3]。
在该汽车底盘技术秘密侵权案中没有再区分秘点，这与具体技术的特点相关。权利人对新能源汽车底盘应用技术进行整体研发，其各底盘零部件技术资料及信息等构成相互关联的系统性、整体性技术，不应割裂看待。客观上，该新能源汽车底盘应用技术是在传统的燃油车底盘搭载动力电池研发而来，20亿的研发投入必然会有专用于新能源汽车的技术秘密，也必然会沿用部分燃油车领域的公知技术和技术秘密。在如此复杂的系统技术中区分公知技术和非公知技术是一项庞杂的工作。然而，在被诉侵权产品的技术与权利人的技术秘密高度一致的情况下，必然侵犯权利人的技术秘密，在此情况下，从侵权认定的角度则不再需要借助于秘点这个法律工具来认定侵权，从而采用整体判断。
因此，在技术秘密具有整体性、一体化特点的情况下，可以考虑不再提炼秘点，审判中也不会机械地以技术信息比对结果认定被告方仅部分使用涉案技术秘密。要注意的是，尽管可能不需要提炼秘点，但是对秘点的描述还是需要的。
三、从载体中提炼秘点的具体实践要点
秘点提炼与技术秘密的特点密切相关。不同于专利的公开换保护、并且用权利要求来明确其权利范围，技术秘密是权利人单方主张的权利，没有经过国家行政部门或第三方确认，在司法实践中存在困难。下面从三个方面介绍秘点提炼，即秘点提炼需要考虑的因素、提炼步骤、秘点示例。
（一）
秘点提炼需要考虑的因素
权利人在维权时需要展示其权利，明确权利范围，原则上不能将公知技术、别人的技术纳入私权范围。
秘点的提炼通常是指从技术图纸、流程文档、产品实物等承载商业秘密信息的载体中提炼出商业秘密的具体内容。技术秘密的秘点可以是整个技术方案，也可以是某个步骤或器件。在提炼秘点时通常需要注意两个问题，一是秘点被明确记录载体中；二是该载体上的秘点形成时间要在侵犯商业秘密行为之前。更严谨地，秘点的形成时间应该是在被控侵权方接触秘点之前。在司法实践中，对秘点的非公知性判断以及与侵权形成的同一性判断是以侵权行为实施时为基准日。
秘点提炼与技术秘密的“不为公众所知悉”（秘密性）、“具有商业价值”（价值性）、“采取了保密措施”（保密性）这三个要素相关，并且要便于法院进行侵权判定。换言之，秘点提炼旨在侵权判定认定，即认定：
（1）秘点满足上述三个要素；
（2）秘点与侵权方的技术信息具有一致性，从而认定侵权成立。
秘点提炼的准确性往往决定技术秘密保护范围，这类似于专利的权利要求的撰写过程，需要权利人清楚、完整地描述其技术，并且需要律师等用凝练的语言来准确描述其权利范围。
技术秘密通常是基于公知技术发展起来，如果权利人将公知技术作为技术秘密提起诉讼，则会限制公众对公知技术的应用。因此，权利人提炼的秘点要明确其权利范围，明确哪些技术是专有的技术秘密。但是，秘点并非不能包括公众所知悉的信息，其也可以包括公众所知悉的信息，公众所知悉的信息的特定组合亦可作为商业秘密受到保护，这是最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定（法释〔2020〕7号）（下文称，《商秘规定》）第四条第二款的明确规定[4]，具体的阐述可以参见司法杂志社的司法审判观点中[5]。
（二）
围绕商业秘密的三要素来提炼秘点
技术秘密的成立要求其具备秘密性、保密性、价值性这三个要素。关于提炼秘点的具体步骤，这里简要说明。
首先，在采取了保密措施的载体中，结合技术效果提炼技术方案，有技术效果的技术秘密通常有相应价值，分析技术方案解决了什么技术问题，采取什么技术手段，从而提炼出技术方案。
其次，从所提炼的技术方案确定创新性特征，并围绕创新性特征调整技术方案。如果技术方案已经公知，则难以具备商业秘密成立的要素“秘密性”。因此，需要确保所提炼的技术特征中有关键性的创新性特征。
最后，验证所提炼的技术方案的秘密性、价值性、保密性。对于秘密性的验证，可以适当检索相关公知技术；对于价值性的验证，可以考虑其是否是曾经的研发难点、客户是否关注创新性特征所带来的技术效果等；对于保密性，可以核实相关的保密措施是否涵盖所提炼的技术方案。
参照上述方法，可以依次提炼多个秘点。
（三）
秘点提炼的示例
上述的“香兰素”案件呈现了典型的秘点提炼示例[1]，权利人基于287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图主张了6个秘点，即缩合塔的相关图纸、氧化装置的相关图纸、粗品香兰素分离工艺及设备、蒸馏装置的相关图纸、愈创木酚回收工艺及相应设备、香兰素合成车间工艺流程图。
尽管提炼秘点时要包括创新性特征，但是并非公知信息必然不能形成秘点。不同公知信息的组合也可能形成秘点，这类似于专利中的组合发明。
在上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第62号民事判决书中明确了[6]：
“即使作为非公知技术信息的‘微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合’中含有一定数量的公知信息，亦不妨碍该整体组合成为商业秘密”。
在杭州市中级人民法院（2020）浙01民初287号一审民事判中，尽管单个零部件所承载的技术信息具有公知性，但通过重新组合不同零件的信息而设计成了新的技术方案，且在公开渠道无法得到，应当认定该技术方案不为公众所知悉，最终认定侵权成立。
由于不同技术领域的技术秘密的提炼方式也有所不同，不能一概而论，这里不做赘述。在司法实践中，曾经遇到过经过六次开庭才确定了权利人的秘点的情况。因此，秘点提炼是一项非常复杂的工作，需要权利人的技术专家与律师密切协作来完成。
四、在技术秘密公开侵权中的特定秘点提炼问题
在技术秘密侵权诉讼中提炼秘点将面临的重大挑战在于，所提炼的秘点是否被记载在载体中，或者载体是否能支持所提炼的秘点。也就是说，载体所记载的信息与秘点之间要具有一致性，这也是引入“ 秘点”这个法律工具所必然具有的工作量。
通常而言，专利公开会适当概括技术细节，技术秘密是特定技术细节，但是在专利公开中也可能会涉及一部分技术细节。相应地，在司法实践中出现了较多的技术秘密通过专利申请而公开的侵权情况。在这种情况下，被诉侵权特征明确，权利人可能对照被控侵权方的专利公开内容来提炼其秘点，但是所提炼的秘点却可能不能从载体证据唯一地提炼出来。在当今加强技术秘密保护的趋势下，在基于专利公开进行侵权比对时，秘点与载体之间的一致性审判必然成为审判中角力的重点，也对权利人的提炼能力有更大的挑战。
如果秘点与载体之间的一致性被弱化，则可能导致更多专利申请人由于专利公开而被卷入技术秘密纠纷。如果被告通过证据秘点不具有非公知性来抗辩侵权不成立，则必然要做大量的检索，在秘点数量较多的情况下这是重大的诉累，可能过重地加强了被告的举证责任。被告检索公知信息来否定秘点在一定程度上也在否定其专利公开的部分内容的创新性，这可能会降低权利人通过专利公开保护创新的积极性，从而阻碍创新技术的共享和应用。
因此，在侵权行为是公开技术秘密的情况中，有必要更加谨慎地审核秘点与载体的一致性问题。
五、秘点所界定的保护范围
所提炼的秘点基本上确定权利人的权利范围，也关乎法院关于侵权是否成立的结果，需要根据不同领域的技术进行科学描述和界定。
首先，秘点的保护范围必须清楚、明确。如果难以确定秘点的具体保护范围，则可能导致败诉。在(2020)津01民终4575号案中，权利人主张其秘点内容为“手机psd源文件所体现的各个图层排布、命名及隐蔽性编辑手法等相关技术信息”，但是最终由于未能明确图层数量、命名秘点的内容、编辑手法的设置等，从而认定秘点主张不明确，未能认定原告的主张属于商业秘密。
由于语言描述的局限性和模糊性，其可能不能准确记载技术秘密的保护范围，或者所提炼的秘点具有歧义。为此，权利人在提炼秘点时可以加入载体证据中的图示，用于帮助解释秘点的保护范围。
其次，秘点的保护范围要考虑到侵权判定。通常，如果秘点的限定内容较少、特征总结上位，则秘点的范围过于宽泛，可能包含公知信息，在诉讼中被告可能检索到相关下位公开而证明其不符合秘密性；如果秘点的限定内容较多、特征描述过于具体，则可能在一致性比对中造成秘点与被诉侵权行为的技术信息存在差异，从而不能认定侵权成立。因此，在提炼秘点时需要在秘点的成立与侵权成立之间有平衡，这类似于专利权利要求要在专利的稳定性和侵权认定之间平衡。
最后，秘点中的公知内容也构成对秘点的限定。在提炼秘点时，为了说明创新性特征的使用场景，经常需要加入部分公知特征。这些公知特征较多时，会增加被诉侵权方的非公知性举证难度，但是也会增加被诉侵权行为与秘点不同的概率，需要平衡对待。
因此，秘点的保护范围的清楚和大小会直接影响使用侵权情况下的侵权认定，在秘点提炼中要慎重考虑。
六、秘点的数量
秘点是权利人维权的基础，商业秘密的泄露通常会涉及很多技术细节，从而有较多技术内容可以被主张为秘点。部分权利人可能会基于侵权事实主张尽可能多的秘点。这样做的目的是，如果部分秘点由于各种被告抗辩而不被法院支持，最终仍基于部分秘点认定侵权成立。
此外，权利人在启动诉讼之前通常难以准确知道侵权行为的细节，甚至需要法院来调查部分侵权事实。在将秘点与被诉侵权行为进行同一性比对之后，可能发现部分秘点的侵权不成立。因此，在起诉时，适当多地选择秘点数量是有必要的。
秘点增多也会导致案件复杂度增加，并导致诉讼成本增加和诉讼进程减慢。技术秘密侵权案件涉及复杂的技术理解和判断。通常，基层公安局、或法院从客观上难以对技术事实做出判断。在技术秘密侵权的刑事控告中，基本上对于每个秘点的非公知性都需要鉴定报告，鉴定费用通常与秘点的数量相关。相应地，秘点数量越多，则诉讼成本增加，也会导致审判工作量加大。在技术秘密的民事侵权案件中，尽管不需要对每个秘点进行鉴定，但是权利人需要对所主张的每个秘点进行举证和支持法院审理。相应地，秘点数量越多，则关于秘点的准备工作量加大，法院的审判工作量也增大。因此，在司法实践中，权利人需要结合侵权事实慎重选择秘点数量和秘点内容。
关于具体的秘点数量，这里给出几个示例供参考。在（2021）最高法知民终 1031 号案件中，权利人主张了11个秘点，最终认定10个秘点的侵权成立。在判赔1.59亿的“香兰素”案件中[1]，权利人主张了6个秘点，在权利人举证证明被诉侵权人非法获取了完整的产品工艺流程、成套生产设备资料等技术秘密且已实际生产出相同产品后，法院认定被诉侵权人使用了全部技术秘密。在本人所代理的权利人的同一套技术秘密的2件维权案件中，权利人在一个案件中起诉时主张15个秘点，经过勘验认为被诉产品与7个秘点之间具有同一性，并且基于所述7个秘点被认定侵权；相同权利人在另一个案件中主张了12个秘点，经过勘验被诉产品认定2个秘点不具有同一性，从而基于所述10个秘点认定侵权成立。
因此，在起诉时不知道具体的侵权事实，可以基于日常的技术秘密管理的秘点信息来适当主张秘点数量，在诉讼过程中结合查证的侵权行为来适当删减秘点。在诉讼中，权利人需要通常基于相关被侵权的技术秘密的情况，结合技术秘密的复杂程度、鉴定成本以及诉讼推进难度等因素来合理界定秘点数量和单个秘点的技术信息。
此外，秘点的数量会影响技术秘密的价值。在江苏科行与科达制造的商业秘密侵权案件中，南京市中级人民法院的（2019）苏 01 民初 2893 号一审民事判决认定权利人拥有11个秘点。在二审阶段，即（2021）最高法知民终1031号案件，通过提交新证据证明一审判决中的部分秘点已经被公开，不具有非公知性，即部分秘点不成立，从而大大降低了赔偿数额[7]。因此，要结合具体侵权情况来确定秘点数量。通常而言，在技术秘密侵权刑事案件中主张的秘点相对较少，而在技术秘密侵权民事案件中主张的秘点相对较多。
七、权利人最终确定秘点的时间
《商秘规定》第二十七条第一款的规定，秘点的内容应当在一审法庭辩论结束前明确。该规定给予权利人更多的时间来调整自己的权利范围，其原因在于技术秘密由权利人秘密持有，不具有法定的权利范围，需要通过法院审理，才能将技术秘密的权利范围固定下来，然后具体审理侵权是否成立以及如何承担民事责任。
确定秘点的过程也是诉讼双方博弈的过程。权利人在起诉时，首先需要简要明确其技术秘密的大致载体和技术秘密内容，在举证期限内提交用于承载秘点的全部载体证据、并明确侵权行为，然后由被诉侵权人对于秘点不成立、或者不侵权进行举证和抗辩，用于说明所主张的秘点中哪些信息已为所属领域相关人员普遍知悉或者容易获得，从而明确不能成为秘点的公知信息，并界定技术秘密的保护范围。这既是权利人主张权利的基础，也是法院审理此类案件特别是认定权利事实的基础。
不同领域的技术有不同的特点。在被诉侵权行为属于公开侵权，或者根据技术秘密使用结果可以推断哪些技术秘密必然被采用的情况下，权利人可以更早地确定哪些技术秘密被侵犯，从而可以更早地确定秘点的内容，从而推进案件审判。如果侵权行为属于使用侵权，并且侵权产品不易获得，则可能需要对被诉产品进行证据保全、或者勘验被诉产品的情况下，才能进一步锁定具体被侵权的商业秘密，从而确定秘点的内容和范围。
在过了举证期限之后，即使权利人要调整秘点范围，也需要基于载体记载的内容调整。要注意的是，通常很多载体证据在证据形式上存在瑕疵，即使过了举证期，权利人也可能被允许补充证据来证明之前的载体证据的真实性、合法性等。
因此，在一审庭审辩论结束之前，权利人可以修改其秘点内容。即使在一审庭审辩论结束之后，权利人也可以放弃部分秘点，这是权利人对自己权利的处置。
综上所述，在技术秘密侵权争议中，确定权利人的权利是基础性、根本性的工作。秘点的选取和提炼要基于技术理解来进行，需要企业的研发人员和律师的紧密配合。专业的技术秘密的梳理和提炼将会促进案件审判和侵权认定，为案件审判的顺利推进奠定基础。希望本文说明的七个典型相关内容对于权利人维权和审判进程的推进有所助益。
注释
[1] （2020）最高法知民终1667号民事判决书，最高人民法院知识产权法庭，2022年3月9日（https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1819.html）；
[2]“附判决|6.4亿元赔偿创纪录！吉利诉威马侵犯技术秘密案终审判决出炉”，知产力，2024年6月；
[3] “让知产力绽放新质生产力 | 商业秘密侵权案判赔6.4亿，最高法承办法官谈案件信号“，北大法宝，2024年7月20日；
[4] 法释〔2020〕7号第四条第二款的明确规定“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉“；
[5] “商业秘密侵权案件审理中的若干基本问题“，徐卓斌、张钟月，《人民司法杂志社》，2022年；
[6] 上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第62号民事判决书；
[7]“被告二审提交新证据！将9600万判赔变为2328.52万“，IPRdaily中文网，2024年1月。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
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