有人说, “海富案”养活了一大批律师, 不幸的是, 我不在其列。
有人说, 《九民纪要》的“对赌新规”又将养活一大批律师, 希望我在其列。
2012年,苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案, 也就是俗称的“海富案”横空出世。
与目标公司对赌回购,违反“资本维持原则”,合同无效。
“海富案”的结论,人尽皆知。但是,很多人不知道,“海富案”是最高院民四庭,也就是涉外审判庭作出的。至于原本负责民商事审判的民二庭是怎么想的,无从知晓。
唯一确定的是,“海富案”的结论一传十十传百,成为投资界的“金科玉律”,陪着投资人和他们的律师一起“发福”。
谈到最高院民二庭判决的“对赌纠纷”,那就不得不提到2018年的强静延与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司股权转让纠纷案,也就是俗称的“瀚霖案”。
目标公司可以在经公司内部决策程序的情况下对股东对赌回购义务提供担保,担保合同有效。
虽然,最高院民二庭没有否定“海富案”的结论,但是却给了投资界一条另辟蹊径的“对赌方案”。
即便达成相同的效果,因为路径不同,就可能产生有效和无效两种截然不同的结论。终于,律师的“智慧”不再是拖业务后腿。
当然,同样的约定,法院如果认为名为担保实为与目标公司对赌,似乎也没有问题,所以是非之间,又何尝不是司法的“智慧”。
一切的转机发生在,2019年4月3日,江苏高院就江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷作出再审判决,也就是俗称的“华工案”。作为“海富案”以来,首个人民法院认定公司回购的对赌条款有效的案例, “华工案”一举打破了“公司回购的对赌条款无效”的神话,那段时间投资界发生了震动。
细品“华工案”的判决书,就会发现“华工案”的判词毫无疑问是针对“海富案”而著的。
当然,“华工案”也留下了自己的问题。
华工案说只要履行减资的程序,有限责任公司同样可以回购股份,所以不涉及损害公司和债权人的利益,但是华工案只关心了《补充协议》中存在减资的约定,但华工案没有关心一个事实问题,那就是目标公司实际履行减资程序了吗?
如果目标公司最终实际没有履行减资程序,那么原告方在强制执行回购义务时,是否会实际损害公司和债权人的利益?
华工案没有解决的问题, 恰恰是《九民纪要》回答的问题。
《九民纪要》第五条的规定, 可以用这张图进行归纳:
简单来说,《九民纪要》将“对赌条款”的效力问题划分为“合同效力”与“合同可履行性”两个维度,在明确与目标公司的“对赌条款”合同有效的基础上,却在对是否能够实际履行作出了明确的限制,即想要回购必须履行减资程序,想要现金补偿必须目标公司有利润。否则,即便合同有效,回购和现金补偿的请求也无法得到法院支持。
很显然,《九民纪要》对于“华工案”遗留的问题给出了否定的答案。
如果目标公司不配合减资程序,投资方就无法顺利要求目标公司履行回购义务,那么《九民纪要》又还有什么意义呢?
1. 有人说,《九民纪要》肯定了与目标公司“对赌条款”的合同效力,如果相关股东不配合减资程序,拒绝签署相关协议,应当承担相应的违约责任。那么,只要约定与回购款项等额的违约金就可以变相解决这个问题。
2. 有人说,为了到时候能够顺利完成减资程序,应当在进入目标公司后,就要求剩余股东签署相应的股东会决议,约定在条件达成时进行减资。当然,如果有新的投资人进入,则必须要求一轮轮不断事先签署股东会决议。
3. 还有人说,为了到时候能够顺利完成减资程序,应当在进入目标公司后,约定投资方对于减资事项有超过三分之二的表决权,可以一票通过。
(姑且不论,有限责任公司的同股不同权是否符合法律法规。如果多轮多个投资者都认为自己有超过三分之二的表决权,那目标公司在减资事项上的表决权总占比,可能超过100%,所以这种做法是否现实,有待商榷)
当然,上述种种方案都具有很大的价值,因为他们至少让我们离“对赌条款”的可履行性更“近”一点。只是,绕了半天不难发现,想要和目标公司对赌但最终还是要靠“股东承担违约责任”。
虽然,可以更“近”一点,但我们和履行“对赌条款”之间还有一道鸿沟。
众所周知,《公司法》第177条规定,减资程序是要向债权人公示的,而债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
那么,如果作出决议后,目标公司无法满足债权人的要求,无法完成减资程序,会发生什么?资不抵债破产?没准,以后请求目标公司回购,还会把目标公司给“搞死”了。
有些交易的逻辑很简单,谁有钱找谁。目标公司有钱,债权人也多,有钱的未必流动性好。要求目标公司回购,希望别是一场悲剧。
所以,合同是有效了,但真要履行对赌条款,拿到目标公司的回购款项,可谓风险重重。
《九民纪要》认可与目标公司的“对赌条款”的效力,声势浩大。
弯弯绕绕,却最终发现最容易从目标公司手上拿到钱的还是“瀚霖案”的模式,与股东对赌,目标公司承担连带责任。只是,《九民纪要》后“瀚霖案”的模式产生了两个问题:
其一,以前与公司对赌无效,让股东和实际控制人乖乖就范,但未来在合同有效的情况下,想要让其同意参与对赌,又得废一番唇舌;
其二,《九民纪要》征求意见稿第十条规定:
【公司为股东之间转让股权提供担保的效力】有限责任公司的股东之间相互转让股权，公司与转让股东签订协议，承诺对股权转让款支付承担担保责任，公司根据《公司法》第十六条的有关规定履行了决议程序，如无其他影响合同效力的事由的，应当认定担保合同有效。
显然,这条规定的内容正是“瀚霖案”的模式,但是在《九民纪要》正式版中,这条则被删除了。
那么,在未来的案件中“瀚霖案”的模式还会被支持吗？显然,这是一个问题。
从法律的角度来说, 合同效力与合同履行性的区分已经足以让人激动。
但是, 在《九民纪要》的“新瓶”中还能盛下投资人们的“旧酒”吗？粗浅来看,答案是否定的。
如何让目标公司履行《九民纪要》认可的“对赌条款”的效力,才是需要法律工作者们酿制的“新酒”。
不要高兴得太早,问题才刚刚开始。
