自由社会的法律根基

译者：李三

献给伊森和他那一代人，希望他和他的后代生活在一个更加自由的世界里。先生，我为你找到了论点，但我没有义务为你找到理解。

——塞缪尔-约翰逊

即使自由意志主义伦理和论证性推理必须被视为最终是合理的，但这仍然不能排除人们会基于不合理的信念行事，要么是因为他们不知道，他们不在乎，要么是他们宁愿不知道。我不明白为什么这应该令人惊讶，或者为什么这会使证明在某种程度上有缺陷。命题论证无法做到更多。

——汉斯-赫尔曼·霍普

序

何为公平正义，何为公平正义的社会，此问题与哲学本身一样古老。事实上，早在开始进行系统的哲学思考之前，这个问题就已经出现在日常生活中了。

纵观整个思想史，对这一问题的一个著名的回答就是："强权 "造就 "正义"。或者更具体地说：什么是对的，什么是错的，什么是正义的，什么是不正义的，是由一个作为武力的领土垄断者——国家所单方面决定的。

一旦我们要求这种 "决定论 "立场（即 "法律实证主义"）的支持者提供理由或证据，说明为什么我们应该相信 "强权即公理 "这一命题是真实和正确的，那么这种 "决定论 "立场（即 "法律实证主义"）自相矛盾的本质就会暴露无遗。 

然而，通过提供任何这样的理由或证据，从而寻求——最终——就有关命题的有效性达成一致意见，任何这样的支持者都隐含地承认了其他理性和明智的人之存在，而且重要的是，那么，对或错、真或假的问题就不是一个 "强权 "或 "命令 "的问题，而是一个需要根据共同的理性和经验来决定的问题。 

然而，理性和经验证明，与支持者最初的主张相反，"强权并不代表公理"。"强权就是强权"，"公理就是公理"，但 "任何强权都不可能造就公理"。

那么，除了法律实证主义者所倡导的决定论之外，近代以来对我们所讨论的问题最有名的答案来自所谓的社会论者。

根据他们的观点，什么是公正的，什么是不公正的，是由社会所有成员缔结并同意的条款决定的。—— 然而，这种解决方案提出的问题比它回答的问题要多，最终陷入混乱。

首先，任何地方都没有缔结过这样的。然而，如果没有这样的，人们还能分辨是非吗？显然，人们会这么认为，因为否则他们甚至无法正当地缔结一份——事实上是任何——有效的。

换句话说：首先必须有一个立约人——一个人——然后必须有这个人合法拥有并可以订立的东西——私有财产或个人财产——然后才可能缔结有效的协议。

因此，人格和私有财产在逻辑上——或者更准确地说：在行动学上——先于和协议；因此，试图在的基础上构建正义理论是一个根本的行动学错误。

此外，以人格和私有财产作为契约的行动学基础，社会契约理论家所想象的任何普遍的、包罗万象的、包括社会契约在内的契约都是不可能的。

相反：在此基础上，所有的契约都是可识别和可列举的人之间的契约，并且涉及可识别和可列举的事物或事项。

没有契约可以约束实际缔约方以外的任何人，也没有契约可以涉及契约中未明确规定的事物或事项。

因此：拥有各种真实、独立且排他性财产的真实的人，在行动学上不可能订立社会契约理论家所幻想的那种契约。

要想达成这样的，就必须发明一个 "新人"。一个虚构的人，可以做真人做不到的事！社会论者为此发明的这个 "新人"，无一例外地都是一些天马行空、严重 "非实体化 "的实体，即一个没有任何身体需求或欲望的人；可以说是 "纯粹 "的理性，不受任何时间和地点的限制。

理论家们接着问，这样的人会认同什么样的世界安排才是公正的。然后，他们会给出一个答案，说明他们认为这些实体之间的协议是什么，以及原因为何。——然而，任何这样的答案，无论它是什么，都是任意武断的，因为关于虚构的人和他们之间的协议，唯一可能知道的东西就是从一开始就已经根据假设赋予这些人的东西。

事实上，正如最著名的现代社会理论家约翰-罗尔斯（John Rawls）以其迷人的坦率所承认的那样，他只是 "定义了[被置于“无知之幕”之下的虚构的人的]原始立场，这样我们就得到了想要的解决方案"。

 虽然罗尔斯从其关于原初立场的假设中得出的结果在很大程度上与社会民主左派的政治观点一致，但其他社会理论家对原初思想交锋的假设不同，例如如詹姆斯-布坎南（James M. Buchanan）及其虚构的 "概念 "和 "准一致 "等，提出的答案与政治右派更为接近。

还有一些理论家提出了其他的结果。由此可见，社会论者的智力努力，无论看起来多么雄心勃勃、多么高深莫测，归根结底不过是无聊的智力游戏：从天马行空的假设中推导出不切实际的结论，都是些 "屎进屎出 "的例子而已。

但是，一旦社会论者所幻想的各种协议中的任何一种被实际检验、实施和强制执行，社会思想的另一个更险恶的方面就会显现出来。因为实施和执行一个没有真人参与或不可能达成一致的条款，实际上意味着真人之间的所有真实都被取代，取而代之的是虚构的人之间达成的所谓协议条款，作为是非问题的最终裁决。

如此一来，" "这个具有积极意义的词，却被社会论者用来推进一个实际上是破坏一切的计划。他们把非和非协议宣布为和协议，把和协议宣布为非和非协议。——因此，最终，社会论的武断程度不亚于法律实证主义者的决定论。对于社会论的支持者来说，对与错的问题可能并不像某些严格实证主义者所认为的那样，纯粹是一个法令问题。

相反，对他们来说，应该由一些哲学家的直觉和幻想来做这件事。但人们却认为，这并不那么武断！当然，既然没有一个真实的人同意或可能同意任何所谓的社会，那么的执行就总是需要一个本身并非建立在协议和基础上，而是建立在分歧、武力和胁迫基础上的机构：一个国家。因此，就像法律实证主义者一样，社会论者也总是变成国家主义者，把是非对错的最终仲裁者的角色分配和委托给作为武力的领土垄断者的国家。

此问题的另一个流行的答案是功利主义。功利主义者基本上认为，能够使社会总效用最大化或承诺使社会总效用最大化或给最大多数的人带来最大幸福的规则是，而且应该被认为是公正的。

然而，除了与其后果主义相关的其他困难之外，这个答案可以很快因其存在致命缺陷而被摒弃，原因很简单，即不存在效用或幸福的单位，因此，任何对效用或幸福的人际比较以及将个人效用或幸福聚合成“社会效用”或“社会幸福”必然被认为是不可能的（或者，如果仍然被援引，则完全是任意武断的）。

法律实证主义者、社会论者和功利主义者的答案，无论多么受欢迎，都因存在根本性缺陷而遭到否定，那么，剩下的唯一答案就来自古老的、前现代的自然法和自然权利的思想传统。

从广义上讲，斯蒂芬·金塞拉在此介绍的作品也必须置于这一如今相当不时髦的思想传统之中。自然法和自然权利的理论家认为，可以从对人性的研究中发现人类公正行为的原则。一方面，这种研究揭示了人类被赋予了理性，这体现在人类可以用共同的语言进行人与人之间的对话和交流这一不争的事实上。

另一方面，这项研究还表明，人类也是行动人（结合起来就是：理性的行动人）。说话和交流本身就是有目的的活动，是为了达致一个目标。然而，即使我们不说话或不交流，而是默默地做事，只要我们不是睡着了、昏迷了或死了，我们就仍然在行动，而且不能不行动。

此外，这项研究还揭示了人的行动的 "深层结构"，即所有人的所有行动的共同点。每一个个体行动者（并且只有个体才会行动！），无论他做什么，都追求一个目标或目的，对他来说该行动会获得的满足感，比从不同行动中所预期获得的满足感更令他满意。

因此，每个行动人都被置于特定的环境中，处于特定的时间和空间点上，与特定的外部人和物质环境相伴，并拥有自己的天性所赋予的身体构造和精神禀赋；那么，每个行动，不管是什么行动，无一例外都是为了改变行动人的特定现状，使之有利于他的个人利益和更大的满足感。

在任何情况下，为了达到目标，无论目标是什么，行动人都必须使用手段。至少，他必须使用自己的身体和大脑（加上身体所站立的空间）作为手段，以达到某种预期的物质的或精神上的收获，他因此必须耗费一些时间，而这些时间他本可以以其他方式使用。

然而，一般来说，一个人的行动不仅仅是有目的地使用自己的身体和思想。它还涉及外部世界的各种元素，这些元素与一个人自己的身体不同，只能通过一个人直接控制的身体来间接控制。

外部世界中可以被人间接控制和操纵的、行动人认识到或认为适合于实现其目的的要素被称为手段。另一方面，那些超出或被认为超出人的控制范围的外部世界的要素则被称为人的行动所处的外部条件。一个人为实现其目的而选择使用的手段，始终是一个观念问题，即理性和推理问题。行动人总是选择这样一种手段的界定和安排，他认为这会带来某种预期的结果。手段的选择由结果来验证。

因此，一个人的行动总是受到一些因果观念的指导：执行 A、B 和 C 将导致 X、Y 和 Z。但是，人非圣贤孰能无过，一个人关于因果关系或事件的相互关联性和规律的观念可能是错误的，而一个人基于这些观念的行动就会导致失败，而不是预期的成功，这就促使他去学习，即重新审视并可能修正他原来的观念。

鉴于对人类普遍状况的这种洞察，人类伦理或有价值的正义理论必须实现的目标也就一目了然了。它必须回答这样一个问题：此时此地，无论一个人身处何地，无论他所处的外部环境是怎样的人和物，我和其他人被允许（或不被允许）做什么。

更具体地说，一个人在与他人的互动中允许（或不允许）做什么？以及：一个人允许（或不允许）将哪些外部实体对象置于自己的控制之下，作为实现个人目的的手段？

因为没有一个人可以停止行动，从他作为一个人始直至终结（睡着、昏迷或死亡时除外），这些问题对每个人来说都是一而再、再而三地出现，没有尽头，无论他置身于何时何地，都必须行动。

因此，对这些紧迫问题的回答，显然不能等到国家制度的建立、的缔结（实际上必须以这些问题的有效回答为前提，才能成为有效的）或某些未来后果的到来。相反，答案必须从一开始，从对作为合乎理性的行动人的本质的最初、直接的洞察中就可以发现和认识。

事实上，一旦认识到并承认所有理性和推理的目的、终极目标，情况就会如此。如前所述，人类的理性体现在一个人可以用共同的语言与另一个人交流（不同的语言是可以互译的）这一不争的事实中。

那么，相互交谈和沟通的目的，即使是在用有意义的语言表达对他人说法的不同意见时，也是为了仅仅通过语言或有意义的符号来指导或协调不同人的行动。这种努力可能会成功，语言会帮助指导或协调不同人的行动，使彼此满意。

这种努力也可能失败。但无论如何，说话和交流的目的始终不变：维护和平，寻求和平合作或共存——反之亦然：避免冲突，即无论何时何地，两个或两个以上的人借助同一个人的身体，或借助同一个间接控制或可控制的外部行动手段，追求各自不同的目标时，注定会产生的肢体冲突或人与人之间的冲突。

因此，人类伦理或正义理论的目标是发现人类行为规则，使一个人——实际上是任何一个人——能够在由不同的人、"给定的 "外部物质环境和各种稀缺的——有竞争性的、有争议的或有冲突的——可用作实现个人目的的手段的物质对象组成的世界中行动——实际上，度过他的整个积极的一生，而不会与任何人发生有形的物理冲突。

从本质上讲，这些规则自古以来就为人们所熟知和认可。它们由三个主要部分组成。

第一，人格和自我所有权：每个人都拥有——排他性控制——自己的身体，只有他自己而没有其他人可以直接控制自己的身体（相比之下，对他人身体的任何控制无一例外都是间接控制，前提是预先直接控制自己的身体）。否则，如果将身体所有权分配给某个间接的身体控制者，冲突将不可避免，因为直接的身体控制者只要还活着，就不能放弃对自己身体的直接控制。因此，对他人身体的任何干涉都必须是双方同意的，是受他人邀请和同意的，而对他人身体的任何未经同意的干预都构成不公正的和被禁止的侵犯。

第二，私有财产和先占：从逻辑上讲，在作为行动手段（即物品）使用或可用的外部物质对象方面，要避免一切冲突，所需的条件是显而易见的：每种物品在任何时候都必须为私人所有，即完全由某个特定的人排他性地控制。因此，不同行动人的目的可以千差万别，但只要他们各自的行动排他性地使用自己的私有财产，就不会产生冲突。 

那么，外部物体如何在不引起冲突的情况下首先成为私有财产呢？要想从一开始就避免冲突，就必须通过先占行动来建立私有财产，因为只有通过在时间和空间上发生的行动，才能在特定的人和特定的物之间建立起客观客观的、主体间可确定的联系。 

而且，只有先前未被占有之物的第一个占有者才能在不发生冲突的情况下将此物作为自己的财产。因为，顾名思义，作为第一个占有者，他在占有该物品时不可能与其他人发生冲突，因为其他人都是后来才出现的。否则，如果把排他性地控制权分配给一些后来者，冲突就不可避免，这与理性的根本目的背道而驰，使冲突变得不可避免且永久性存在。

第三，交换与：除了先占之外，财产只能通过自愿的、双方同意的交换的方式从某个先前的所有者手中转让到某个后来的所有者手中。从先前的所有者到后来的所有者的这种财产转让可以采取直接交换或 "现场 "交换的形式，这种交换可以是双边或多边的，如某人用苹果交换另一人的桔子；也可以是单边的，如某人赠与他人，或者某人现在当场将财产支付给另一人，以期待接受者将来提供某种服务。

或者，财产转让可以采取的形式，不仅涉及现在的财产所有权转让，而且还涉及潜在的、未来日期的财产所有权转让。这些财产权的性的转让可以是无条件的，也可以是有条件的，同样也可以涉及双边或多边以及单边的财产权转让。

任何并非通过原始占有或并非从先前所有者到后来所有者的自愿或性交换和转让而获得财产的行为都是不公正的，并且因理性而被禁止。(当然，除了这些正常的财产取得规则外，财产也可以从侵害者转让给受害者，作为对先前侵犯行为的纠正）。

借鉴长期存在但在当今世界很大程度上被遗忘或忽视的自然法和自然权利理论的思想传统及其三个刚刚简要勾勒的主要组成部分，那么，迄今为止最详尽、最系统、最严谨、最清晰的正义理论是由经济学家兼哲学家默里·N·罗斯巴德在 20 世纪下半叶发展起来的，并最终在他 1982 年初版的《自由的伦理》一书中达到顶峰。

然而，不幸的是，但也并非完全出人意料的是，他的著作通常要么被完全忽视，要么被学术界的看门人和大祭司们断然否定。罗斯巴德在其著作中最终得出的无政府主义结论，在一个绝大多数由税收资助的知识分子塑造的、一个沉浸于国家主义或国家主义的意识形态的环境中，显得简直就是大逆不道。在学术界大佬中，只有哈佛大学哲学家罗伯特-诺齐克（Robert Nozick）在他的《无政府、国家与乌托邦》（Anarchy, State and Utopia）中承认自己在思想上欠罗斯巴德一个红包，并认真地试图反驳他的无政府主义结论——但却惨遭失败。

虽然罗斯巴德的著作在学术界基本上无人问津，但在学术界之外的广大公众中却产生了相当大的影响。

事实上，罗斯巴德通过他的著作成为现代自由主义运动的创始人，吸引了相当多的大众追随者，在数量上远远超过任何主流学者。然而，对于以自然法和自然权利为基础的正义理论的进一步发展而言，这一成功却喜忧参半。

一方面，由罗斯巴德激发的运动很可能有助于抑制和减缓国家主义的流行和发展，但它显然未能阻止甚至扭转国家权力不断增长的长期历史趋势。另一方面（这很可能也是失败的原因之一），这场运动的人数越多，其追随者传播和犯下的混乱和思想错误也就越多。罗斯巴德提出的纯粹的正义理论被越来越多地淡化、误解、曲解或直接篡改，无论是为了短期战术利益，还是出于无知或单纯的懦弱。

同样，人们也常常忽略了理论的核心，即理论的基本原则与理论在各种次要问题(通常是牵强附会或仅仅是虚构的)上的应用之间的根本区别;因此，人们花费了太多的精力和时间来讨论次要问题，这些问题的解决方案可能是有争议的，但在更大的计划中却并不重要，而且会分散公众的注意力，使其不能聚焦于那些真正重要的问题和议题。

在这种情况下，在罗斯巴德的《自由的伦理》首次出版 40 多年之后，在现实生活令人失望、理论日益混乱的情况下，斯蒂芬·金塞拉这部著作的出版必须被视为一个最值得欢迎的迹象，它带来了新的希望和令人耳目一新的思想启迪。

事实上，金塞拉通过这部酝酿了二十多年的著作，创造了不亚于一座思想里程碑的作品，确立了自己在同代人中领先的法律理论家和最重要的自由意志主义思想家的地位。在继承罗斯巴德思想的同时，金塞拉的著作不仅仅是对前人言论或著作的翻版。

相反，在吸收了罗斯巴德逝世后几十年间出现的所有相关文献之后，金塞拉在接下来的著作中为长久以来对正义的追求提供了一些全新的视角和创新的方法，他对人格、财产和理论增添了几处极具意义的完善和改进，并且提出了一些核心的重要的新见解，其中最著名的是对 "知识产权 "和 "知识产权 "思想的一些激进批判和否定。

因此，从今以后，法律哲学和法律理论领域的所有重要研究都必须充分考虑金塞拉所阐述的理论和批评。

汉斯-赫尔曼-霍普 伊斯坦布尔，2023 年 5月