所谓竞业限制,又称竞业禁止,是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后的,一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
总结来说,竞业限制的核心词就是一个:“限制从业范围”。企业通过与符合条件的员工签订竞业限制书面协议,禁止其在离职后的一定周期内从事与自己相同或相近的行业业务,禁止其在与自己存在竞争关系的其他企业处任职。从层次来看,被采取竞业限制措施的人员一般是企业中的管理人员或技术人员。此类人员,能力较强,知识面广,作用突出。企业通过对其设置竞业限制,从而降低其在行业竞争中对自己的影响。
法律上涉及竞业限制的知识点很多,今日本文仅探讨一下员工如何依法解除和脱离竞业限制的流程化操作。
竞业限制,限制什么
从竞业限制的概念来看,应该分为至少三种限制情形:
1.离职后不得前往与原企业有竞争关系的企业任职。这里的任职应当作广义理解,既包括劳动关系下的任职,也包括合作关系或聘用关系下的职务担任,例如高级顾问、特邀合伙人等等。
2.离职后不得前往与原企业生产同类产品、经营同类业务的企业任职。第1点的限制范围为概括性标表述,以“有竞争关系”为统括关键词。而与原企业生产同类产品、经营同类业务的企业,为竞业限制的首要范围。注意:法律上在此处的表述是“同类”,而非“同一”。因此,即便两企业生产的产品不同一,但属于同一类别的,就应当属于竞业限制的范围。
3.离职后不得自行生产或经营与原企业同类或存在竞争关系的产品或业务。此情形既包括离职员工自营,亦包括其与他人合营以及离职员工充当幕后经营者控制、指导第三人生产或经营等情形。
竞业限制义务从何时产生
一般的理解是员工从原企业处离职开始。因为从此时开始,员工恢复了自由之身,其才会具备条件自营或前往其他企业处任职,违反竞业限制的约定。但随着人们对法律认识的不断深入,员工在职期间也有竞业限制义务的观点逐渐被接受。当员工在职时,其也是有可能同时为与本企业有竞争关系的其他企业提供服务,身兼多职的。此情形下,其违反了对现企业的忠诚义务,利用其在现企业工作上的便利和资源为第三方服务,这更应是竞业限制所禁止的情形。
因此,目前的主流观点是,竞业限制义务贯穿于企业与员工建立劳动关系期间和解除劳动关系之后。二者的区别在于:员工在职期间的竞业限制义务是法定的、不附条件的,不需要企业支付经济补偿即可成立的。而员工离职之后的竞业限制义务是约定的,需要以企业支付经济补偿为对价的。
离职后竞业限制义务的成立条件
条件一:双方签署了《竞业限制协议》或竞业限制条款。员工离职后的竞业限制义务必须是以双方存在有效约定为前提。否则,员工的就业范围是不应当受到限制和约束的;
条件二:员工是企业商业秘密的知悉者。这一点常常被企业所忽略。实践中有的企业,为了将竞业限制流程化和覆盖化,宁枉勿纵,与所有员工都签订《竞业限制协议》,根本不顾员工是否系合适主体。如离职员工日后实施违反“竞业限制”的行为,突破竞业限制的约束,而企业诉诸法律程序维权的,该员工是否为适合的限制主体(是否系企业商业秘密的知悉者)也是企业的待证事实之一,亦是双方争辩的主要焦点之一。若企业举证不能的,竞业限制义务便不成立。
条件三:企业依法及时足额支付经济补偿。既然企业对离职员工的后续就业范围设置了约束,几乎将员工排除在某行业的就业范围之外。如此一来,对离职员工的职场发展和经济收入必然会有实质影响。为平衡这对利益,法律上要求企业向员工支付经济补偿,以作为对员工损失的一种填补。当然,在企业未依法支付离职员工经济补偿时,员工可以依照法定程序解除竞业限制。
为何员工违反竞限概率较高
这一结论涉及很多因素,包括:
1.人的就业特点。人的就业方向并不如想象的那么宽广,三百六十行,隔行如隔山。一般来说,人根据其学术专科或兴趣爱好,会选择某一专类的就业和职场方向。如企业对该类别采取竞业限制措施的,则会导致该人员的就业面极度变窄,就业难度显著加大,甚至可能会跨行就业的窘境。而如若涉及行业跨拓,则该人员的竞争力会被严重削弱。当自己的生存发展与竞业限制相比,员工会很容易作出自己的选择。
2.法律上设置的经济补偿标准过低。与员工在同行业可能获得的经济收益相比,经济补偿真可谓是杯水车薪。将合法收益与违法收益相比,员工亦会很容易作出“理智”选择。
3.企业举证难度较大。员工即便存在违约就业事实的,除其就业活动留有明显可查的痕迹外,原企业很难获取确凿的证据证明员工有违规任职行为,况且其活动都带有极强的隐蔽性。
4.违法成本较低。表现在:仲裁法院对企业的维权要求异常严格,此案件中企业的败诉率非常高。另外,即便企业可以证明员工违反竞业限制,最终裁决员工承担的违约金也会因企业无法证明实际损失而被迫降低至一个令员工非常“理想”的金额。
员工应当如何合法突破竞业限制
1.员工离职后的竞业限制是需要以双方存在一致约定为前提的。
我们知道,协议的签署需要征求员工的意见,需要员工自愿签字。员工不希望受到竞业限制约束的,可以选择拒绝签署相关协议文件。
2.员工离职后企业未按约定支付足额经济补偿的。
国家和地方对企业支付给离职员工竞业限制经济补偿的下限标准均有明确规定。如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条:当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。
又如《江苏省劳动合同条例》第二十八条:用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿,月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。
比例不同,但计算基数是相同的。在企业未及时足额支付竞业限制经济补偿的情况下,员工可对应的在此期间不受竞业限制的约束和限制。但是,这并不意味着竞业限制协议或条款的彻底失效,而仅是暂时性的互不履行。换言之。如企业在后续补发竞业限制经济补偿的,则员工仍然需要遵从和执行。员工试图从根本上脱离竞业限制,除非是依法解除《竞业限制协议》或条款。否则,自己就会可能面临“已就业,再失业”的职场风险。
3.依法解除《竞业限制协议》或条款。
员工如何依法解除《竞业限制协议》或条款呢?以前有一种观点,当企业未及时足额支付经济补偿时,竞业限制协议或条款自动失效,员工从此不再受到该协议或条款的约束。此观点一出,竞业限制的稳定系数急剧下降。因为只要企业有一个月未及时足额支付经济补偿的,双方的权利义务即宣告结束!
现在呢?
最高法院已经明确,员工若想脱离《竞业限制协议》或条款,从此不再受到竞业限制的约束,就必须这么做!
当企业连续或累计三个月未支付经济补偿时,员工有权以书面形式通知原企业要求单方解除《竞业限制协议》或条款。当该书面通知送达企业时,《竞业限制协议》或条款依法解除,员工再无竞业限制约束。
之所以如此设计,是因为《竞业限制协议》亦属民事合同类别。依据原《合同法》和现《民法典》的规定,协议履行应是常态,即便一方有违约行为。故而,当企业有一个月未支付员工补偿时,员工在遵守竞业限制的情况下可以主张企业支付该补偿,这是在协议保持状态下员工依法享有的对抗权利。不能因为轻微违约行为,就宣告协议无效,这是违背契约精神和协议订立之目的和共益的。然当企业连续或累计三个月未支付补偿时,其违约行为就从轻微提升至严重状态,企业的履约诚意和诚信已经大打折扣。此时如还强行要求员工履行竞业限制,其权益会有极大可能落空。为对价保护其权益,法律赋予其单方解除协议,脱离竞业限制的权利,这是符合民事法律原则的。以书面通知形式送达对方解除合同,亦符合程序上的要求,以保障对方的知情权和防止双方的法律关系处于长期不稳定、不可知的状态。
需要注意的是,最高法院写明的是“三个月不支付”,而不是“三个月未足额支付”。假设企业是三个月未足额支付经济补偿的,员工不得据此直接解除《竞业限制协议》,而仅能是主张企业补足支付。因为未足额支付的事实,其违约情节尚不达到严重程度。
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