法经笔记按：
继续学习银行保险机构公司治理的相关新规。
本期学习的是6月17日发布的《银行保险机构大股东行为监管办法》（以下简称《办法》），《办法》直接将监管规范对象聚焦到了股东。
正如包商银行接管组组长周学东在其总结的包商银行教训中，提到“大股东操纵股东大会，干预银行正常经营，通过各种方式进行利益输送”。对于中小银行治理近年来发生的诸多风险事件，大股东滥用股东权利，通过关联贷款等违规利益输送损害银行利益被视为是最大的毒瘤。因此，除了传统公司治理理论针对董事会、监事会的规范之外，银保监会专门针对大股东行为进行了规范。
本文与过去几篇学习笔记一样（此前文章链接详见文末），主要出于理解、学习新规的目的，提出的一些不成熟的问题和观点，纯属个人猜想，不构成对文件和监管的建议，如有不妥，敬请批评指正。
by the way:法经笔记五周年快乐！
引子
在进入对新规的一些学习之前，不得不提一下，在2018年1月5日，当时未合并的银监会曾经发布《商业银行股权管理暂行办法》（以下简称《股权暂行办法》），其主要规范思路和措施与《办法》有很明显的承继关系，但是一些关键的定义也有所不同，并且《办法》并未废止《股权暂行办法》（还是说正式通过之日就会废止？），总之两个规定可以结合来看。
《办法》共8章58条，可以说很详细的从各方面规定了大股东的行为，以及监管机构、银行保险机构如何进行约束，并且对违反规定的情况界定了罚则。本文不对规定进行解读，只对其中感兴趣的一些条款进行探讨。
一、有关适用范围
《办法》第二条规定“本办法适用于在中华人民共和国境内依法设立的国有控股大型商业银行、全国性股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行、外资法人银行、民营银行、保险集团（控股）公司、保险公司、保险资产管理公司、信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、消费金融公司和汽车金融公司，以下统称银行保险机构。”
与此前颁布的银行保险公司治理准则不同，《办法》明确把适用范围从银行保险机构扩展到了信托、资产管理、金融租赁等由银保监会监管的非银金融机构，这显然是一个较大的动作，对于这些机构的股东而言会产生较大的影响。
二、大股东的定义
《办法》开宗明义直接规范的是银行保险机构的“大股东”，符合第三条规定的六种情形可能成为“大股东”，我们逐条来进行一下分析：
第一种情况：“持有国有控股大型商业银行、全国性股份制商业银行、外资法人银行、民营银行、保险机构、金融资产管理公司、金融租赁公司、消费金融公司和汽车金融公司等机构15%以上股权的”《办法》设定了15%作为大股东的界定线，这是在官方文件中首次选取这一比例进行界定的。对比《商业银行法》，该法第28条规定“任何单位和个人购买商业银行股份总额5%以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。”
再看前述《股权暂行办法》，该规定第九条界定了商业银行的主要股东，“是指持有或控制商业银行百分之五以上股份或表决权，或持有资本总额或股份总额不足百分之五但对商业银行经营管理有重大影响的股东。前款中的‘重大影响’，包括但不限于向商业银行派驻董事、监事或高级管理人员，通过协议或其他方式影响商业银行的财务和经营管理决策以及银监会或其派出机构认定的其他情形。”可以看出5%是此前商业银行对大股东的一个重要判断指标，当然如今纳入了大量的非银行金融机构，可能具体情况与银行有所不同。目前从上市银行角度来说，国有大型银行和股份制银行的大股东持股比例都很高，第一大股东平均持股比例分别在40%和30%以上，显然都属于大股东的监管范围。
第二种情况，“持有城市商业银行、农村商业银行等机构10%以上股权的”。第二个指标是为城商行和农商行特意降低了一些标准，但是从上市银行角度来看，城商行第一大股东平均持股比例可以达到15%以上。而农商行情况更加特殊一些，因为已有相关规定限制了农商行股东的最大持股比例为10%，因此农商行最有可能适用第三个标准进行管理。
第三种情况，“实际持有银行保险机构股权最多的（含持股数量相同的股东）”。有点类似上市公司监管中，无实际控制人的公司以第一大股东作为控股股东进行监管的规定，正如前文所述，农商行几乎都要用这一条来界定大股东监管。
第四种情况，“提名董事、监事合计两名以上的”。这一规定，有两点疑问，一是股东如果已经控制了董事会，可以完全通过董事会进行提名，避开这一条；二是本条所指的合计两名，是董事与监事合计两名抑或是董事两名、监事两名？
第五种情况，“银行保险机构董事会认为对银行保险机构经营管理有控制性影响的”。这条感觉会有较大争议，一是控制性影响该如何判断？缺乏具体的标准，难免会有争议；二是董事会为什么要作出这一“认为”，无非是发现有大股东滥权的行为，如果真的有违反法律法规的情况，完全可以通过公司法进行起诉或者是举报至监管机构进行调查，此时是否被认定为大股东意义并不是很大。
第六种情况，银保监会或其派出机构认定的其他情形。
最后，第三条第二款规定“股东及其关联方、一致行动人的持股比例合并计算。持股比例合计符合上述要求的，股东及其关联方、一致行动人均视为大股东管理。”笔者认为，一方面，整个规定对于具体的关联方、一致行动人的范围未作界定，在这一点上《办法》不如《股权暂行办法》，后者在附则专门进行了多个专业术语的界定，其中就包括了实际控制人、一致行动人等的界定；另一方面，即便如《股权暂行办法》一样对一致行动人等概念进行了界定，笔者认为仍有不妥，主要是这一概念来源于上市公司、证券监管领域，在上市公司监管过程中就已经存在对一致行动人概念的诸多争议，很容易被扩大泛化，银行保险机构中大多数为非上市公司，对其股份管理和信息披露不可能达到上市公司的严格程度，实际上难以按照相同的概念进行规定。
三、对大股东股权质押的限制
《办法》第十条规定了有关大股东股权质押的限制，“银行保险机构大股东质押银行保险机构股权数量超过其所持股权数量的50%时，大股东及其所提名董事不得行使在股东（大）会和董事会上的表决权。对信托公司、特定类型金融机构另有规定的，从其规定。”
限制商业银行大股东股权质押后的表决权，实际上在银行监管的相关法律和规定中已经有所涉及：《银监法》第37条规定在特定情形下，监管机构可以“责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利”；在前述《股权暂行办法》第47条则规定“违规进行股权质押的”，监管机构可以“限制商业银行股东参与经营管理的相关权利，包括股东大会召开请求权、表决权、提名权、提案权、处分权等”。
大股东股权质押问题在《股权暂行办法》中就已得到了很大重视，对于大股东质押情况的披露以及合规性都进行了规范，上市公司大股东质押爆仓等问题的出现也给银行保险机构发出了警示。但是具体的质押比例限制在《银监法》中并未予以明确，倒是在2013年银监会发布的《关于加强商业银行股权质押管理的通知》中规定了“股东质押银行股权数量达到或超过其持有本行股权的50%时，应当对该股东在股东大会和派出董事在董事会上的表决权进行限制”，与《办法》的表述完全一致。但是仍有三个问题值得讨论：
第一，股东权利是基本权利，对其进行限制应当十分慎重，《银监法》尽管做出了授权，但是情形和程序都十分严格，《办法》的规定略显粗略。
第二，该条进一步限制大股东提名的董事参与表决，也缺乏合理性。一方面董事已经被选举后，就是公司的董事会成员，不应该再和股东绑定，如果出现董事违规情况，直接免除该董事职务或者监管机构处罚该董事即可；另一方面就是董事可能全部都由上届董事会提名，完全无法体现是哪个股东提名的，也就无法适用这一条。
第三，具体执行时，股东质押的比例状态会不定时变化，《办法》没有明确规定质押的披露要求。股东大会和董事会如果已经做出了决议，要用这一条进行表决权限制的主张，在实践中会遇到很多争议和冲突。而且本条并没有对禁止的程序等进行规定，银行董事会是否就可以认定某个大股东超过质押比例而限制其表决权？
四、关于治理行为的规定
（一）有关表决权委托的规定
《办法》第十五条规定“银行保险机构大股东可以委托代理人参加股东（大）会，但代理人不得为本单位及其关联方、一致行动人以外的人员。银行保险机构大股东不得接受其他非关联方、一致行动人的股东委托参加股东（大）会。”
这一条第二句有一点疑问，如果禁止了大股东接受其他股东的委托，是否也就禁止了大股东（主要是上市银行的大股东）通过证券法第90条进行征集投票权的权利？禁止公司的股东在投票表决的时候接受其他股东的委托的意义是什么？这一条没有看太懂。
（二）关于大股东提名董事
《办法》第十七条规定“银行保险机构大股东应当审慎行使对银行保险机构董事的提名权，确保提名人选符合银保监会规定的条件。鼓励大股东通过市场化方式选聘拟提名股权董事的候选人，不断提高股权董事的专业水平。”
《办法》中多次提到了股东对其提名的董事的一些要求，笔者认为从公司治理的角度而言，董事会治理是公司治理的核心，董事作为董事会成员，属于银行保险机构董事会的一员，尽管其由大股东提名，但是在履职之时必然由其个人承担相应的忠实勤勉义务，如果其不顾法律法规规定按照大股东指示进行违法行为，则其自身受到法律法规的处罚是题中之义。
如果过分强调大股东在其中的作用，无疑是对法人独立性的削弱，只要满足相应的资质要求，大股东提名的董事不应被特别对待，如果处罚足够严厉，被提名的董事自会谨慎行事。
五、责任义务
《办法》对大股东设定了信息报送义务等，这些规定从信息披露的角度而言非常重要，实际上也应该是银行保险机构治理的关键措施，就是提高治理的透明度，《办法》的相关要求都非常及时，有助于提升治理有效性。而在责任义务方面，笔者对股东承诺以及大股东和小股东的关系问题，有一些疑惑：
一是要求股东作出的相关承诺，其中提到“大股东出具虚假承诺或未履行承诺事项的，银保监会可以约谈银行保险机构、大股东及其他相关人员，并在商业银行和保险公司股权管理不良记录中予以记录。”对其中“虚假承诺”的提法有些困惑，何谓虚假承诺，是进行了虚假披露，还是说承诺了无法履行？显然这一条指的是前者，既然是前者，是否应当适用更严格的处罚条款？而不仅仅是约谈和不良记录？
二是《办法》第三十七条至第三十九条规定了大股东与全体股东，特别是和中小股东之间的协商和关系问题。公司治理的两个主要价值取向，一为股东利益最大化，二为关注利益相关者。从银行保险机构的股权结构而言，的确存在着大股东占比较高，容易侵害中小股东利益的情况，因此鼓励银行保险机构进行更多的沟通和协商，具有重要意义。但是，这里的沟通和协商的主体应当是谁？是大股东，还是董事会？如果是大股东来扮演沟通和协商的主要角色，是否意味着大股东实际上和银行保险机构的经营是完全绑定的？
《办法》第三十七条提到“银行保险机构大股东应当鼓励支持全体股东，特别是中小股东就行使股东权利等有关事宜开展正当沟通协商，协调配合中小股东依法行使知情权或质询权等法定权利。”中小股东的知情权和质询权等权利行使的对象是银行保险机构？抑或是大股东？为什么要由大股东来协调配合？如果银行保险机构不配合，中小股东可以采取法律行动予以起诉。
三是《办法》第三十九条则提到要求大股东关注其他股东，“银行保险机构大股东应当关注其他股东行使股东权利、履行股东义务的有关情况，发现存在损害银行保险机构利益或其他利益相关者合法权益的，应及时通报银行保险机构。”股东之间是平等地通过自己所持有的股权，在股东大会表决时进行权利行使的，从这一条看来，大股东要承担起监督其他股东的责任，当然这么规定也无可厚非，但是大股东在公司中难道不是占有最主要的信息优势和治理优势的一方吗？他们不是恰恰应该成为被监督的对象？
结语
银行保险等金融机构的公司治理与普通公司的治理有什么区别？在2008年金融危机以后尤其得到了理论和实务界的关注，近年来包商银行等中小银行风险事件的发生也引起了监管部门的高度忠实。从全球的经验来看，法律和监管对金融机构的介入是金融机构公司治理的最重要特征。银保监会陆续推出的银行保险公司治理准则、评价办法、大股东行为办法，将会给我国银行保险机构的治理带来重大影响和变化，对于大型机构而言可能是一个适应的过程，而对于中小型机构而言，将会面临很大的挑战，这一系列文件的发布也必定会为我国公司治理的总体发展提供全新的经验和探索。（本文编辑：王晓梅）
作者：Panda君
