本案涉及无性繁殖品种的种植行为侵权判断，同时人民法院根据当事人的诉讼请求，鼓励以许可使用费代替停止侵权，既有效维护品种权人合法权利，又合理兼顾种植户的经济利益，有利于在切实保护种业知识产权的同时避免资源浪费，发挥多年生植物的长久经济效益，实现多方共赢。
案号：（2022）最高法知民终211号
案情简介：
上诉人马边彝族自治县石丈空猕猴桃专业合作社(以下简称石丈空合作社)因与被上诉人四川依顿猕猴桃种植有限责任公司(以下简称依顿猕猴桃公司)侵害植物新品种权纠纷一案，不服一审判决，向最高院提起上诉。依顿猕猴桃种植公司为“杨氏金红1号”猕猴桃植物新品种实施被许可人，经品种权人授权可以自己名义维权。
依顿猕猴桃种植公司以石丈空猕猴桃合作社未经许可种植涉案授权品种猕猴桃树7000株为由，向法院提起诉讼，请求判令石丈空猕猴桃合作社无需停止侵权，但向其支付许可使用费至不再种植或品种权保护期限届满为止。
争议焦点及法院观点：
一、石丈空合作社涉案被诉侵权行为是否构成未经许可生产繁殖授权品种繁殖材料的行为
涉案授权品种“杨氏金红1号”主要通过无性繁殖方式进行扩繁，通常采用扦插、嫁接等营养繁殖方式进行生产繁殖，产生的新植株与授权品种的特征特性相同。
根据审理查明的事实，石丈空合作社的被诉侵权行为系从案外人欣耀公司购买“杨氏金红1号”接穗后，通过嫁接对“杨氏金红1号”品种进行种植。石丈空合作社虽然辩称欣耀公司告知其有权在乐山、雅安地区销售繁殖材料，但在案证据显示欣耀公司与依顿农业公司在合同中明确约定欣耀公司负有不流出接穗的义务。
因此，石丈空合作社使用的接穗是未经品种权人许可而售出的“杨氏金红1号”的枝条，其使用接穗是以生产繁殖授权品种为目的，且所生长出的植株属于授权品种的繁殖材料。
根据种子法第二十八条规定，除法律、行政法规另有规定外，任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料。种子法第二十八条没有将“以商业为目的”作为认定生产、繁殖、销售授权品种繁殖材料行为构成侵权的要件。
涉案授权品种作为主要通过无性繁殖方式扩繁的作物种类，对其进行营养繁殖，通过扦插、嫁接的种植行为就可以生产繁殖出与授权品种特征特性相同的新的繁殖材料，实现授权品种基因的复制和传递。
通常无性繁殖品种为果树和观赏类植物，通过扦插、嫁接的种植行为进行生产繁殖也可以体现该品种的价值，如获得果实、展现植物的观赏美感等。
因此，扦插、嫁接的种植行为是实现此类植物品种价值的重要方式，不应一律豁免种植行为的侵权责任。对主要以无性繁殖方式扩繁的植物新品种而言，除法律、行政法规另有规定外，未经品种权人许可，不构成私人非商业性使用的种植行为应认定为构成种子法第二十八条规定的生产授权品种繁殖材料的行为。
是否构成“私人非商业性使用”的认定可以综合考虑被诉侵权行为的主体性质、种植行为规模、是否营利等因素综合作出判断。从被诉侵权主体的性质看，农民专业合作社作为在农村家庭承包经营基础上，农产品的生产经营者自愿联合、民主管理的互助性经济组织，是以营利为目的的市场主体，其行为不属于可以直接豁免侵权责任的农民自繁自用。
从被诉侵权的种植规模和行为目的看，石丈空合作社在两个种植基地共种植猕猴桃树7000株，种植规模较大，其行为目的是为了收获果实从中营利，属于为营利目的的生产繁殖。
因此，从被诉侵权的主体性质以及行为内容可知，石丈空合作社在本案中的行为都不属于“私人非商业性使用”，也不属于种子法第二十九条规定的农民自繁自用的侵权例外，其行为属于种子法第二十八条禁止的侵权行为。
石丈空合作社的涉案被诉侵权行为生产出了新的繁殖材料，损害了品种权人的市场竞争利益，应认定为生产繁殖授权品种繁殖材料的行为，构成对涉案植物新品种权的侵害。
二、如何确定石丈空合作社应支付的许可使用费
根据相关法律规定，构成侵权，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任；对于赔偿数额的计算，侵犯植物新品种权的赔偿数额，可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益确定，或参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。
涉案授权品种为猕猴桃，猕猴桃树为多年生植物，可通过收获猕猴桃果实为种植者持续带来经济效益。
依顿猕猴桃公司在本案中请求无需铲除苗木，而要求石丈空合作社向其支付许可使用费，相比于简单地停止侵害和销毁侵权物，品种权人以许可使用费代替停止侵害的请求具有实际可操作性，既符合避免资源浪费物尽其用的原则，又有利于发挥涉案种植基地的经济效益，对此应予以肯定和鼓励。
法院考虑如下因素确定本案许可使用费：第一，尊重涉案授权品种的市场价值，考虑同时期的可比许可使用费情况。第二，保障石丈空合作社对于种植行为的合理预期利益。考虑“杨氏金红1号”属于中华猕猴桃系，一般而言，猕猴桃树在嫁接、种植后，要经过试挂果期、结果期、盛果期等，一株成熟的猕猴桃树有长达十几年甚至二十多年的盛果期，可以将这一大量结果期的产量作为确定许可使用费考虑的因素。
关于生产成本，按照石丈空合作社陈述，土地流转费为每年一亩地400元，对于其他成本其没有提供证据予以证明，但也应考虑农民的劳务成本、农业生产资料成本和技术指导费等。
原审法院考虑每棵树的产值和管理成本、人工成本以及未进入结果期之前的时间成本，同时还考虑了本案存在贫困农民合作入股等特殊情形，确定每株每年许可使用费为10元，已经充分保障了贫困农民的合理预期利益，并无不当。
