偷拍私密视频并在网上传播的行为认定
郭旨龙：中国政法大学刑事司法学院教授
杜佩：中国政法大学刑事司法学院研究生
- 国家社会科学基金青年项目“数据竞争不法行为入罪边界的刑法解释研究”（ 23CFX065）本文刊载于《人民检察》2024年第22期，标题为《发生性关系时偷拍视频并在网上传播的行为判定》。
一、案情简介
案件一2017年11月，钱某从网上购买了多个偷拍设备，分别安装在多家酒店的客房中，对入住酒店旅客的性行为进行偷拍，钱某先后偷拍了51对入住旅客的性行为。钱某对偷拍视频进行筛选、剪辑和加工处理后，将偷拍视频上传至互联网云盘，并在非法网站和即时通讯软件上进行出售，互联网云盘中被检出偷拍视频114个。此外，钱某先后182次为他人通过偷拍设备实时观看入住旅客性行为或者下载偷拍视频提供互联网链接，并按月收取费用。
案件二 2021年10月，李某与王某在酒吧结识并交换联系方式。同年12月，二人相约至李某住所地发生性关系，其间，李某趁王某睡着之际偷拍私密视频，视频中包含王某完整的人脸信息。之后，因再次发生性关系的邀请被王某拒绝，李某为报复将偷拍王某的一部私密视频上传至境外黄色网站，并使用具有侮辱性质且含有王某个人信息的名称命名。尽管李某后来删除了该视频，但该视频已被境外其他色情网站转载，转载后浏览量达2.3万余次。此外，李某还上传了其与另外5名女性发生性关系时拍摄的不含面部信息和其他可识别具体人员信息的视频42部，点击量总计9000余次。
二、分歧意见
关于钱某和李某行为的性质认定，存在两种不同的意见。第一种意见认为，行为人偷拍他人性行为及其他私密活动，制作并经互联网传播具有诲淫性的视频，构成传播淫秽物品罪或者制作、传播淫秽物品牟利罪；第二种意见认为，应当区分两种情形：行为人偷拍、网上传播主要描绘性行为、宣扬色情属性的私密视频，情节严重的，构成传播淫秽物品罪，以牟利为目的的，构成制作、传播淫秽物品牟利罪；行为人在网上传播包含完整人脸信息、可准确识别特定自然人信息的私密视频，且公开贬损他人人格或名誉的，构成侮辱罪、侵犯公民个人信息罪，与淫秽物品类犯罪想象竞合，从一重罪论处。
三、评析
这两个案件的争议焦点在于对偷拍、网上传播他人私密视频行为的定性，是从私密视频的规范属性出发，认为其属于“淫秽物品”，偷拍、传播私密视频是一种侵害社会管理秩序和良好社会风尚的行为，还是从私密视频的具体内容出发，认为在私密视频含有可识别特定自然人的个人信息时，偷拍、网上传播私密视频同时可能是一种侵害他人人格、名誉或个人信息权益的行为。笔者同意第二种意见，理由如下：
（一）偷拍他人性行为及其他私密活动的构成淫秽物品类犯罪
《刑法》第363条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；第364条规定，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，构成传播淫秽物品罪。关于“淫秽物品”的含义，《刑法》第367条规定为“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。为了进一步细化淫秽物品的类型，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，其他淫秽物品包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。
从载体来看，钱某和李某对他人私密活动的偷拍采用的是视频文件形式，属于上述司法解释明确列举的“其他淫秽物品”的存在形式；从内容来看，自然人在私密空间的性行为本身不具有淫秽性，但行为人采取偷拍、剪辑的方式，在视频中直观地描绘和展现性行为和具有性暗示意味的画面，形成的私密视频具有诲淫性。在达到司法解释规定的入罪标准的情况下，李某构成传播淫秽物品罪，钱某构成制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。
值得注意的是，如果对偷拍、网上传播他人私密视频的行为一概作出传播淫秽物品罪或者制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的认定，可能会引发两个问题。第一，传播淫秽物品罪和制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪属于妨害社会管理秩序犯罪，关注的是偷拍、网上传播私密视频的行为危害社会秩序的侧面，然而行为人窥视、窃录他人在私密空间内的私密活动，显然涉及对他人隐私权的侵犯，利用私密视频对他人进行侮辱贬低的行为涉及对他人名誉权的侵犯，个人权益侵害的侧面是传播淫秽物品罪和制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪无法体现的。第二，偷拍偷录的内容往往涉及女性的身体隐私和性隐私，一旦泄露容易给女性造成精神创伤和名誉损害，如果将偷拍视频单纯定性为淫秽物品，可能引发和加剧社会公众对被偷拍者的误解，尤其在视频内容包含可识别特定人的信息时，极易形成对被偷拍者的二次伤害。因此，在偷拍偷录的视频涉及可准确识别的具体自然人时，应当全面评价偷拍偷录系列行为，兼顾对被害人人身权益的保护。
（二）偷拍偷录的私密视频具有贬损他人人格或名誉内容的构成侮辱罪
《刑法》第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重的，构成侮辱罪。通常认为，侮辱罪的犯罪客体是公民的人格尊严和名誉权，而名誉作为一种对社会主体的价值评价，总是围绕特定的主体展开，因此侮辱罪的对象也必须是具体的、特定的人。这意味着，如果偷拍、网上传播的私密视频中不含有人脸信息或者其他可识别特定自然人的信息，就无法在偷拍视频中的人与现实世界的特定自然人之间建立起对应关系，即便对其使用侮辱性的语言和动作，也不会造成特定自然人名誉和人格的贬损，因而不构成侮辱罪。反之，达到情节严重的则构成侮辱罪。
在案件二中，李某不仅在偷拍偷录的私密视频中展示了王某完整的人脸信息，而且在视频名称中也透露了王某的个人信息，王某的身份具有可识别性；同时，李某在视频名称中对王某使用了侮辱性的字眼，并且将视频上传到能为被不特定多数人浏览的境外黄色网站上，意在败坏王某名誉，符合“公然侮辱”的规定；此外，该视频被其他黄色网站转载，转载后的点击率达到2.3万余次，甚至传播至王某的社会关系网中为其熟人所知，足以说明该行为传播范围广泛，情节严重，影响恶劣。因此，李某的行为构成侮辱罪。
对于偷拍偷录含有可准确识别特定自然人信息的私密视频，在网上传播并使用语言、文字或动作对被偷拍者进行侮辱的行为，可以按照侮辱罪追究其刑事责任，实现对被偷拍者人格尊严和名誉权的保护。需要说明的是，侮辱罪的适用仍有其局限。第一，侮辱罪需要具备情节严重的罪量要素，如果私密视频在网上传播的范围小、时间短，可能不满足情节严重，该行为也就不会被追究刑事责任；第二，侮辱罪是对视频制作、侮辱性命名、网上传播行为等一系列行为从侵犯他人人格和名誉角度进行的整体评价，但一开始偷拍偷录的行为对他人隐私权的侵犯在整体评价之下反而被忽略，应当对此进行独立评价。
（三）偷拍偷录可识别特定自然人的私密视频构成侵犯公民个人信息罪
自然人在私密空间的日常活动属于个人隐私，应当受到法律的保护。尽管当前我国刑法还没有对个人隐私进行专门保护的罪名，但这并不意味着刑法完全不保护个人隐私，对于偷拍偷录可识别特定自然人的私密视频这类侵犯私密信息的行为，可以通过侵犯个人信息的罪名实现规制，即用个人信息保护的罪名来保护隐私权。《民法典》第1032条规定，隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。同时，《民法典》第1034条第3款规定了“个人信息中的私密信息，适用有关隐私保护的规定；没有规定的，适用个人信息保护的规定”，揭示出隐私和个人信息之间是交叉关系而非对立关系，二者在私密信息的范围内存在着一定的重合。申言之，虽然侵犯隐私不当然伴随着侵犯公民个人信息，但在犯罪对象是具有个人信息属性的私密信息时，可以通过把隐私转化成个人信息，适用个人信息的有关的刑法条款实现对隐私的保护。由此，偷拍偷录、网上传播他人私密视频的行为要成立侵犯公民个人信息罪，需要满足以下三个条件：
第一，隐私以电子或者其他形式被记录。2016年《中华人民共和国网络安全法》第76条把个人信息界定为“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息”，2020年《民法典》第1034条第2款对个人信息的界定与此完全相同，2021年《个人信息保护法》第4条也存在着类似的界定，即“以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息”。由此可见，“以电子或者其他方式记录”，或者说信息化，是个人信息的一个重要特征。隐私中的私密空间、私密活动和非信息化的私密信息，显然不具有这一特征，强行解释进个人信息的范畴中难免有违反罪刑法定原则之嫌。但是，通过信息化的行为方式将非信息化的隐私内容转化为信息化的个人信息进行刑法保护完全是有可能。在案件二中，与李某发生性关系本身属于王某的私密活动，但李某偷拍偷录私密视频，以电子形式记录了王某的私密活动，实现了隐私的信息化，同时视频中还包含王某的完整人脸信息，符合个人信息的可识别性特征，最终将非信息化的私密活动转化为了信息化的个人信息。因此，在不考虑情节因素的情形下，李某完全可能构成侵犯公民个人信息罪。
第二，私密信息必须要具有可识别性。根据前述《中华人民共和国网络安全法》《民法典》《个人信息保护法》的规定，个人信息的另一个特征是具有可识别性，即能够单独或者与其他信息结合识别出自然人的个人身份。因此，即便通过信息化的行为方式实现了隐私的信息化，也仍然需要能够从私密信息中识别出特定自然人的身份，才是个人信息中的私密信息，方能适用侵犯公民个人信息罪的规定。比较李某上传的两类私密视频可以发现，只有关于王某的私密视频及其名称中含有人脸信息和其他个人信息，能够识别出王某的身份，才可能认定该偷拍、网上传播私密视频的行为构成侵犯公民个人信息罪；而李某上传的其他私密视频中不含可识别特定自然人的信息，因此即便借助电子形式记录，也不成立侵犯公民个人信息罪。案件一没有对钱某是否匿名化处理私密视频中的面部信息以及其他足以识别特定自然人的信息进行具体说明，如果没有，钱某同样可能构成侵犯公民个人信息罪。
第三，对个人信息中私密信息的侵犯要达到情节严重的程度。借助侵犯公民个人信息罪保护公民隐私权，除了隐私要满足信息化、可识别两个条件外，还需要符合《刑法》第253条之一对情节要素的规定。根据2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第1款之规定，“情节严重”体现为以下四种要素：引发或用于帮助犯罪（第1、2项）、信息数量要素（第3～8项）、违法所得要素（第9项）或者前科要素（第10项）。根据第2款的规定，达到“情节特别严重”体现为对个人或者社会造成严重后果（第1、2项），或者具有相比第1款更加庞大的数量和数额（第3项）。案件一中，如果钱某并未在视频中进行个人信息的匿名化处理，从案件事实中也无法得知钱某的行为引发或帮助犯罪的情况、获利情况以及前科情况，非法获取、出售的个人信息数量亦达不到司法解释的标准，难以成立侵犯公民个人信息罪。案件二中的李某恐怕也是如此。从中体现出利用个人信息有关的刑法条款保护隐私的不便之处：隐私权作为一种人格权，《民法典》第1032条对其使用了“任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权”的绝对表述，表明法律对侵犯隐私权行为几乎无条件的否定和隐私权保护的绝对化立场；而个人信息的保护面临着数字经济和数字社会发展背景下平衡个人信息保护和数据利用利益的需求，不得不允许一定范围内对个人信息的合理使用，对侵犯公民个人信息罪设置“违反国家规定”的前提来限制该罪的成立范围。用提供有限保护的个人信息条款来保护应当被无限保护的隐私权利，必然会引发适用空间有限、保护力度不足的困境。这一问题并非刑法当前所能解决的，只能留待未来立法加以完善。
综上，对于偷拍私密视频并在网上传播的行为，首先，需要区分视频中是否存在可识别特定自然人的个人信息，如果进行过匿名化处理或者不包含具有可识别性的个人信息，则构成传播淫秽物品罪或者制作、传播淫秽物品牟利罪。其次，如果包含个人信息，则需要判断是否存在侵害被拍者本人权利和利益的行为，如侮辱行为、非法提供个人信息的行为，如果存在，则相应构成侮辱罪、侵犯公民个人信息罪等罪。最后，如果一个行为同时符合侮辱罪、侵犯公民个人信息罪和淫秽物品类犯罪，则应当想象竞合，从一重处；如果是数个行为各自构成这些犯罪，则应当数罪并罚。
