《阴阳师》能打赢《王者荣耀》的抄袭官司吗？
近日，网易《阴阳师》游戏官方微博忽然发文称腾讯的《王者荣耀》游戏涉嫌抄袭其两个角色的美术设计 ，腾讯则发微博回怼称该指责为不实内容，根据对方的标准，其也多次抄袭《王者荣耀》的人气角色。今天就跟大家讨论下，如果网易起诉，法院会不会认定腾讯构成侵权？
一、争议素材内容比对根据《阴阳师》微博上的律师函内容，双方的争议主要是两幅美术作品是不是构成侵权，具体为：《王者荣耀》“李白·碎月剑心”涉嫌侵权《阴阳师》须佐之男，《王者荣耀》“大司命”的游戏素材涉嫌侵权《阴阳师》中的“SP 神启荒”。笔者做了一个初步的分析，下图左侧为澎湃新闻报道中的比对图 ，右侧为笔者的文字比对。
二、如何认定争议素材是否构成侵权？游戏素材抄袭，《著作权法》上称为美术作品侵权，但不是说两个美术作品有相同或相似的元素就构成侵权了。
1. 侵权认定要撇除业内通用的设计经常玩游戏的朋友看到两张图就会有一个初步的认知，比如尖下巴、坚挺的鼻梁、宽肩膀、细腰，身材修长，这些都是游戏行业中惯常的设计。如果此事形成诉讼，腾讯方肯定会抗辩：两组形象部分特征相似是业内惯例，大家都这么操作的。
2. 侵权认定要撇除创意一致《著作权法》的侵权判定标准里有“创意表达二分法”的标准，如果创意相似，但具体的表达不同的，则不构成侵权。以上表格列举的内容里，风格阳光或暗夜，人物设计线条流畅，罩袍设计华丽，有花纹，这些都是创意层面的元素，除非设计的一模一样，比如花纹一模一样，否则很难认定为抄袭。
3. 两组形象确实存在部分表达一致的问题此事所以引发争议，核心问题是：双方有很多设计近似，而且有特征元素，主要是发型设计有表达一致问题。《王者荣耀》“李白·碎月剑心”的火焰发型，“大司命”的刘海设计，确实和《阴阳师》对应的角色设计非常相似，在双方整体风格设计一致的背景下，确实在相似问题上起到了画龙点睛的作用。
三、司法实践中如何判断此类近似是否构成侵权鉴于腾讯和网易都是游戏行业内顶尖的企业，双方美术设计的一致之处，应该是腾讯借鉴了网易的设计，但争议行为有没有达到现行司法体系中的美术作品侵权标准，我个人的观点是：不好说。因为腾讯可能的辩解很难击破。
1、之前的游戏中有类似的设计就本案涉及的情况而言，就是：网易在游戏里设计了角色的火焰发型，或者末端有偏向的刘海设计，其他人就都不能用了？这种案件里，被告的抗辩很简单：找之前的设计。如果可以举证在网易之前，游戏内的人物设计有火焰发型，或者刘海末端有偏向的发型，那是不是可以证明不是《王者荣耀》侵权了《阴阳师》，而是《阴阳师》侵权了之前的设计者？这种设计应该不难找到。
2. 互相模仿是行业惯例。腾讯的回应中有这样一句话“根据某些游戏的鉴抄标准，其已多次涉嫌抄袭我方人气角色” ，如果诉讼中腾讯也有举证《阴阳师》的美术设计也存在和《王者荣耀》在先设计比较像的，这也会成为法院侵权认定考虑的因素：如果侵权认定标准过于严格，那就会出现业内人人都侵权的情况。
就笔者之前在游戏公司工作的经历来说，游戏行业部分借鉴同行内容确实是惯例，大家不是生活在真空里，业内大公司基本都这么干。我曾问过我们公司测评部门的同事，你平时工作的主要内容是什么？答：公司要引进代理游戏的，就测试一下。不测试的时候，就跑到竞争对手游戏上玩玩，发现好的策划或者内容，就画个流程图，给我们的游戏也加一个，只要不完全一样就行，毕竟创意是无法垄断的。
3. 双方设计一致是巧合知识产权制度设立的目的是鼓励创新，所以在公共领域给权利人划出一块区域，让其他人避让，这样权利人就能在该区域享有经营上的优势了。而著作权法上的侵权认定标准，不仅取决于有表达一致存在，也取决于不能过于限制权利人之外其他人的创作自由。如果腾讯方辩解说，双方的设计相似是巧合，所以不侵权。网易要击破这个辩解，得有其他证据才行。这样的证据至少有两种：
一种是其他可以证明搭顺风车的证据。腾讯为什么要模仿网易的设计，其实还是因为网易的设计引发了部分玩家的共鸣，成为了流行元素。但模仿也可以解释为巧合，要击破巧合，得有其他佐证。比如腾讯的角色除了美术设计上和网易有相似，在命名上也起了和“须佐之男”，“神启荒”相同或相似的名字，或者《王者荣耀》还抄袭了《阴阳师》其他角色设定，比如性格、关联角色的设计等，法院才会考虑认定侵权。
另一种是大量的设计存在表达一致的情况。我们团队处理此类案件，数量也会是侵权认定关注的焦点。如果《王者荣耀》中的大量角色和《阴阳师》中的对应角色都存在特征文件表达一致的情况，法院也会认定侵权。除了美术作品的侵权，还有玩法相似的侵权，也需要有大量规则一致才能认定侵权。
综上，网易要维权，单凭目前两个角色的少量特征表达一致确实不一定能打赢官司。但这个事情，真的是破坏行业竞争环境的。知识产权整体的保护环境和保护标准，受制于产业的竞争文化，是由业内公司共同决定的。腾讯是现在中国网络游戏产业的领军企业，《王者荣耀》是中国影响力最大的游戏，其部分人物设计刻意的和竞争对手的游戏设计近似，确实压低了竞争的底线，带了个坏头。
当然，各人有各人的观点，我同事是资深游戏玩家，觉得这次这个事情在游戏行业内真不算什么。我帮他总结了一下：你认为网易在碰瓷是吗？答：对的。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。
