投稿人：投行海海
长期以来，家族管理模式成为大多数中国企业的选择，大家长式的企业管理风格增强了领导者的决策权，一定程度上避免了集体投票的混乱局面，成就了一批优秀的行业领军者。进入新世纪以来，家族管理模式的弊端日益凸显，“企二代”们既不想一辈子生活在父辈的光环之下，也更加热衷于商科、互联网等更加具有现代元素的领域。职业经理人的出现，缓和了家族企业代际传承的窘境，但归根结底，大家长们依然希望小辈们能够进入家族企业，守住他们用血泪铸成的高楼。
也许是家族使命使然，不想让父辈的努力付之一炬，又或是壮士断腕，决心为家族企业注入年轻血液，如今，“企二代”以董秘身份回归家族，参与到企业的日常经营管理，成为了一种新型的企业管理模式。从家庭关系中的父子到职场中的上下级，身份的转换意味着更多的责任。
尤其是在IPO过程中，经常可以遇见“企二代”董秘，全权负责与中介机构和家长们沟通的大小事宜。这类人虽然担任高管，有一定的股权，但大多数情况下并没有决定权，更像一个正处在考察期的经理人角色。本文主要探讨新型家族企业管理模式下，未将企二代认定为共同实际控制人的法理逻辑的案例。
一、法理逻辑
《证券期货法律适用意见第17号》第二条规定：“在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。”
发行人主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：
1. 每人都必须直接持有公司股份或者间接支配公司股份的表决权；
2. 发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；
3. 多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确。公司章程、协议或者其他安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，并对发生意见分歧或者纠纷时的解决机制作出安排。该情况在最近三十六个月（主板）或者二十四个月（科创板、创业板）内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；
4. 根据发行人的具体情况认为发行人应当符合的其他条件。
法定或者约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权，发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或者满足发行条件而作出违背事实的认定。主张通过一致行动协议共同拥有公司控制权但无第一大股东为纯财务投资人等合理理由的，一般不能排除第一大股东为共同控制人。共同控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或者纠纷时的解决机制。
实际控制人的配偶、直系亲属，如持有公司股份达到百分之五以上或者虽未达到百分之五但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，保荐机构、发行人律师应当说明上述主体是否为共同实际控制人。
从上述规定可以看出，主张共同控制权的前提是，每人都必须直接持有公司股份或者间接支配公司股份的表决权，如直系亲属并未直接持有公司股份而仅通过员工持股平台间接持股，且不担任执行事务合伙人（即无表决权）则无法主张该自然人持有公司控制权。
关于“实际控制人的配偶、直系亲属如持股达到百分之五以上”，笔者认为此处仅指直接持股，因为招股说明书格式指引第三十条“发行人应采用方框图或其他有效形式，全面披露持有发行人百分之五以上股份或表决权的主要股东、实际控制人”，如前所述，如直系亲属并未直接持股或间接支配5%以上表决权，则不应认定为共同控制。
“虽未达到百分之五但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用”。公司法第二百一十六条的规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因此，董事会秘书属于高级管理人员，虽未持股5%以上，需要进一步考虑其是否在公司经营决策中发挥重要作用。
实际控制人直系亲属属于《上市公司收购管理办法》中规定的天然一致行动人，但“法定或者约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权，发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或者满足发行条件而作出违背事实的认定。”，即“企二代”董秘虽属于一致行动人但并不必然导致共同控制，实控人的其他亲属甚至不属于法定的一致行动人，更不属于共同控制人。
综上，“企二代”董秘如未未直接持股或间接支配5%以上表决权，同时并未公司经营决策中发挥重要作用，则不应以法定一致行动人认定为共同实际控制人。
二、案例分析
（一）亚联机械（实控人儿子直接持股低于5%，担任董事和总经理助理）
发行人实际控制人为郭西强，其子郭燕峤持有发行人 1.99%的股份。郭燕峤 2018 年入职发行人并担任研发工程师，目前为发行人董事和总经理助理。2020年 12 月，郭西强向其子郭燕峤赠予了 130 万股股份。
说明未将郭燕峤认定为共同实际控制人是否符合发行人的实际情况及《证券期货法律适用意见第 17 号》相关规定，认定的依据是否充分。
1、郭西强向郭燕峤赠予股份主要是出于家庭财产分配等方面的考虑，并非是为了向其让渡或与其共享控制权，郭燕峤依其可独立支配的股份表决权尚不足以对公司股东大会的决议产生重大影响或决定董事会成员的选任；
2、郭西强提名郭燕峤担任董事主要是出于培养接班人等方面的考虑，在公司重大事项的决策上，郭燕峤尚不能施加重大影响；在公司经营管理的关键领域，郭燕峤亦不能发挥主导性作用或施加决定性影响；
3、未将郭燕峤认定为共同实际控制人符合公司的实际情况，且系公司自身的认定，并由全体股东予以确认，不存在为规避发行条件或者满足监管要求而调整实际控制人认定范围的情形。
郭燕峤入职公司时间较晚，资历尚浅，现阶段在客观上不具备控制公司的能力与条件，仍需要进一步学习和锻炼。经公司全体股东一致确认，自公司设立至今，郭西强始终为唯一实际控制人，郭燕峤虽然持有公司股份并担任董事，但目前尚无法对公司的经营决策产生重大影响。公司未将郭燕峤认定为共同实际控制人符合公司的实际情况。
（二）众望布艺（实控人女儿间接持股5%以上担任副总经理兼董事会秘书）
杨颖凡（实际控制人杨林山、马建芬之女）通过众望实业间接持有发行人19.56%的股份且担任发行人的副总经理、董事会秘书。发行人仅认定杨林山、马建芬为公司实际控制人。
（三）农心科技（实控人女儿直接持股5%以上担任董事）
郑杨柳为实际控制人郑敬敏之女，持有发行人8%股份并担任发行人董事、董事会办公室综合管理岗，未将郑杨柳认定为共同实际控制人，仅认定郑敬敏为实际控制人。
（四）科伦股份（实控人儿子直接持股低于5%，未担任董事高管&实控人侄子侄女持股）
发行人未将实际控制人袁志奇的一致行动人、袁志奇的子女、兄弟姐妹的子女、一致行动人的亲属认定为共同实际控制人的原因如下：
（1）一致行动人各自持股比例较低，除与袁志奇保持一致行动外，不存在其他一致行动关系，且出具了不谋求控制权且不配合其他方谋求控制权的承诺，其各自的表决权不足以对发行人股东大会决议产生重大影响。
袁志奇之子袁青直接持有发行人 0.16%的股份，未超过 5%，且未在发行人担任董事、高级管理人员，不参与发行人经营决策，不具有共同控制的实质。
袁志奇兄弟姐妹的子女、一致行动人的亲属既不属于袁志奇法定的一致行动人，亦未与袁志奇签订一致行动协议，不属于袁志奇的一致行动人，更非共同实际控制人。
（2）根据发行人历次股东大会会议文件以及《一致行动协议》，并经保荐机构、和发行人律师对一致行动各方进行访谈，一致行动方在股东大会进行表决前，都采取了事先充分沟通，最终均以袁志奇意见进行表决。
（3）在日常经营管理中，袁志奇作为公司总经理全面负责公司运营管理，在公司日常经营和重大决策中发挥决定性作用。吕金堂、张俊花未在公司任职，穆建章、董民强、冯建国各自负责不同的业务板块。
（4）穆建章、吕金堂、张俊花、董民强、冯建国、袁青作为一致行动人，已经出具了《关于股份锁定及限制转让的承诺函》，比照实际控制人进行股份锁定，不存在通过不认定为共同实际控制人规避股份限售等监管要求的情形。
（五）中奥通宇（非直系亲属，实控人弟弟妹妹持股5%以上担任董事董经理）
刘菊芬及刘向飞为实际控制人刘向锋的妹妹、弟弟，同为发行人的创始人，分别直接及间接持有发行人 17.57%、13.17%的股份，并担任发行人副董事长兼副总经理、董事兼副总经理。发行人及中介机构以刘菊芬及刘向飞与实际控制人刘向锋非直系亲属为由，认定刘菊芬及刘向飞不构成共同控制。
报告期内，刘向锋控股发行人，而刘菊芬、刘向飞分别控制的发行人股权/股份比例即便合并计算亦均低于 1/3，无法达到能够决定或否决发行人股东大会表决事项的比例，二人不能基于所持股份对发行人单独或共同施加决定性影响；二人作为董事、高级管理人员的身份及权限，也无法对董事会及公司经营管理决策单独发挥重大影响；报告期内发行人在对外借款及融资时，刘菊芬和刘向飞未承担与实际控制人刘向锋同等义务或责任。因此，发行人未将刘菊芬和刘向飞认定为共同实际控制人具有合理性。
三、总结
全面注册制下，对各种财务法律问题有了更多的包容，发行人和中介机构做好信息披露并充分提示风险，其余的交给市场自行判断，但不应以规避监管为前提。以本文讨论的实际控制人为例，监管更加强调“尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。”“凯撒的归凯撒”是市场化的重要体现，但有些时候总会有别有用心之人钻法律漏洞，充分发挥主观能动性，刻意规避同业竞争和关联交易等问题，这也是监管部门在审核过程中会关注实际控制人认定的主要原因。
总的来说，“企二代”们以新的身份回归家族，有了更多的责任，但正如案例中解释的一样，“入职时间晚，资历尚浅，尚不具备控制公司能力和条件”成为“企二代”融入企业的掣肘。
