“这年头,没有跳槽的打算,都不敢跟人打招呼。”现在的员工相较于前几年,现在能坚持在同一公司工作的年限已经降低了不少,超过50%的白领工作不满3年就有了跳槽的打算。
但是在得到下一份工作之前,在职的这份工作到底什么时候能彻底放手;
如果是企业想先放手(不管是到期解除,还是提前解除),对于劳动合同的解除或终止,我们都知道需要提前三十天进行沟通;
但是,提前30天通知从劳动法角度出发,有什么讲究?
这也是各位HR和白领必须需要关注的问题。
为了帮助大家正确理解和掌握这些知识,避免陷入误区,特对下列相应问题进行逐一解析,并对是否需要支付经济补偿金也进行了一并分析。
01
误区一
用人单位在试用期内辞退劳动者,只要提前30天通知劳动者即可。
解析:用人单位在试用期内能否辞退劳动者,不是履行提前通知的时间作为辞退条件,而是需要法定的辞退理由。
《劳动合同法》第39条规定:劳动者在试用期内不符合用人单位的录用条件,用人单位可以解除劳动合同。
用人单位对提前通知时间无法定要求,只要能够证明劳动者不符合录用条件就行。用人单位需要对此承担充分的举证义务。
注意:这里涉及到1个实务问题,主要是以下4点。
第一,用人单位要有合法和明确的录用条件。录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件。录用条件则应尽量严密、完善,并主要注重对能力的考核,要更具可操作性。
招工条件不应替代录用条件,在只有招工条件而没有明文录用条件时,执法机关可能将招工条件视为录用条件。为使录用条件具有可操作性,最好同时明确考核依据和考核办法。
第二,用人单位已告知劳动者录用条件。用人单位可在其员工手册等劳动规章制度中针对岗位要求规定录用条件,也可以在劳动合同中对某一岗位的录用条件进行明确约定。
用人单位在招聘时或录用后,有义务向劳动者明确“录用条件”,所以用人单位要做好必要的签收手续。
第三,用人单位在试用期届满之前要有具体的考核行为,且得出客观的考核结果。
用人单位在进行试用期员工的考核过程中,不单单是要把试用期考核表制作出来,更重要的是让新员工在公平公正的环境下完成考核。
第四,用人单位解雇决定必须在试用期届满之前做出,解雇通知应在试用期届满前有效送达给员工本人。
劳动者在试用期内因不符合录用条件被用人单位解除劳动合同的,用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。
02
误区二
用人单位和劳动者协商解除劳动合同的,需要提前30天通知劳动者。
解析:《劳动合同法》第36条规定:用人单位和劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
用人单位提出协商解除劳动合同,劳动者只要是在平等自愿基础上作出同意的真实意思表示,双方就可以立即协商解除劳动合同,无需事先提前通知。
用人单位向劳动者支付经济补偿的标准是n(n是指工作年限,每工作一年支付一个月的经济补偿金,下同),而不是n+1。
03
误区三
劳动合同期满用人单位不再续签合同的,需要提前30天通知劳动者方可终止劳动合同。
解析:固定期限劳动合同期满,属于劳动合同终止的情形之一。
劳动合同期满,用人单位不与劳动者续签劳动合同,无需提前30天通知劳动者。用人单位没有提前通知的法定义务。
当然,在用工过程中,用人单位在合同期满前最好提前一定的时间段告知劳动者;这样便于劳动者做好重新就业的时间准备,而不至于太突然而影响劳动关系的和谐。
另外,如果劳动合同中对终止劳动合同有提前通知时间上的明确约定的,则需要按照约定执行。
由于用人单位的原因不续签劳动合同,需要向劳动者支付经济补偿金,标准为n,不是n+1。
04
误区四
用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬,劳动者单方面解除劳动合同的,需要提前30天通知用人单位。
解析:《劳动合同法》第38条第1款第2项规定:用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同。
及时足额支付劳动报酬是用人单位的法定义务,用人单位未履行法定义务,劳动者解除劳动合同并不需要提前30天通知。
但是,实践中未及时足额劳动报酬的情形原因各有不同,有主观故意,也有计算出现争议等问题。
如果用人单位不存在主观故意拖欠或克扣的情形,劳动者单方面解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿金,一般难以获得裁审机构的支持。
因此,凡出现用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者最好事先告知用人单位,要求用人单位在合理时间内补足或向劳动行政部门投诉,责令其限期改正;
如用人单位未能给出合理解释或拒不改正的,则劳动者单方面解除劳动合同后,用人单位需要支付经济补偿金。用人单位支付经济补偿,标准为n,并不是n+1。
05
误区五
企业实施经济性裁员的,提前30天向工会或全体职工说明情况或者额外支付职工一个月工资后,就可以实施裁员。
解析:《劳动合同法》第41条规定:企业出现生产经营发生严重困难等情形,裁减人数在20人以上或者不满20人但占总人数1/10以上的;用人单位需要提前30天向工会或全体职工说明情况,听取工会或职工的意见。
“提前30天说明情况并听取意见”是法定程序,用人单位不得以向劳动者额外支付一个月工资进行替代。
用人单位听取工会和职工意见后,裁减方案还需要向劳动行政部门进行报告,方可实施经济性裁员。注意,报告虽然不是批准,但也不仅仅是备案而已。
劳动行政部门收到企业的裁减方案后,如发现改方案有不符合法律规定的内容的,同样会责令企业进行纠正。
因此,该报告行为在性质上与“批准”相当。用人单位实施经济性裁员,支付经济补偿金的标准还是n,而非n+1。
06
误区六
劳动者有严重违纪或严重失职造成用人单位重大损害的,用人单位提前30天通知劳动者后可以解除劳动合同。
解析:根据《劳动合同法》第39条规定:劳动者存有严重违纪,或严重失职造成用人单位重大损害等过失性情形的,用人单位可以解除劳动合同。该解除行为是即时性的,无需提前30天。
由于该解除合同行为是由于劳动者的过错所导致,故用人单位无需向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。
07
误区七
用人单位和劳动者应当订立书面劳动合同而没有订立的,用人单位提出终止劳动关系,提前30天通知劳动者即可。
解析:《劳动合同法实施条例》第5条规定:自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。
该规定对用人单位的书面通知行为是否需要提前多少时间并没有作出强制性要求。
在用工之日起的一个月内,用人单位只要书面通知劳动者签订劳动合同;劳动者未能与用人单位签订合同的,用人单位就可通知劳动者终止劳动关系,不需要提前30天。
需要特别指出的是,如用工超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的;根据《劳动合同法实施条例》第6条规定:用人单位除了需要支付未订立书面劳动合同的两倍工资外,还需要与劳动者补订书面劳动合同。
但在实践中,用人单位往往会忽略补订书面劳动合同这一法定义务而直接终止劳动关系,这是典型的违法终止行为。
正确的做法应该是,用人单位除了要支付两倍工资外;还应当书面通知劳动者在规定的时间内补订书面劳动合同;
如果劳动者拒绝订立合同的,用人单位则需要书面通知劳动者终止劳动关系即可,也没有提前30天通知的义务。此时,用人单位终止劳动关系的,需要支付经济补偿金。
如果用人单位没有通知劳动者补订书面劳动合同而径行终止劳动关系的,则用人单位需要支付违法终止的赔偿金。
08
误区八
用人单位解除无过失性劳动者的,应当提前30天书面通知劳动者。
解析:《劳动合同法》第40条规定了劳动者患病、不能胜任工作、客观情况发生重大变化这3种情形,劳动者虽无过失性,但用人单位提前30天通知劳动者后可以解除劳动合同。
法律规定用人单位并不是必须事先提前30天通知劳动者,如果用人单位没有提前30天通知的,则可以选择额外支付一个月工资作为替代,即为“代通金”。
选择提前30天通知解除或支付一个月“代通金”,选择权在用人单位而非劳动者。
当用人单位选择提前30天通知劳动者解除劳动合同的,所支付的经济补偿金标准为n;当用人单位选择支付“代通金”的,解除劳动合同所支付的经济补偿金标准为n+1(1为代通金)。
除此3种无过失性解除情形之外,劳动合同解除或终止用人单位需要支付经济补偿金的,不存在支付n+1的情形。
09
误区九
劳动者在试用期内辞职,应当提前30天通知用人单位。
解析:《劳动合同法》第37条规定:劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。
注意提前通知的时间只要3天即可,而不是30天。法律赋予劳动者在试用期内有着较为自由的就业选择权,便于对用人单位进行考察是否合适。
劳动者一旦认为用人单位的工作条件或工作内容等不适合本人,只要提前3天通知用人单位就可以解除劳动合同。
另外这个“通知”,并没有要求书面形式,口头通知也是完全可以的。劳动者主动辞职,用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。
在外人看来,做一个HR好像并不需要太多专业技能,HR只是一个集情商、勤奋、人品、运气为一体的企业管家。
但实际上只有HR们自己才知道长期处于劳动风险轰炸区的压力有多大。希望本文对各位有所帮助。
10
误区十
正式员工辞职,单位拒发当月工资
根据《劳动合同法》的规定,劳动者想要辞职的,提前三十日以书面形式提交辞职报告,即可解除劳动合同,而如果是还处于试用期的,那么只需提前三天就行。
也就是说,辞职是我国法律赋予所有劳动者的权利,只要我们按照法律规定走,公司就没有任何理由不让我们辞职。
而实践中,我们经常看到公司说,员工向公司提出了辞职申请,但很多时候我们一时半会没办法招到合适的顶岗人员,所以这位员工暂时还不能走,如果他坚持要走的话,我们就不会发他当月的工资。
注意了,上面这种方式是很多公司的惯用手段,很多时候公司因为没有办法在短时间内招到合适的人手,就会以上面这种方式拖延员工离职,那这种行为真的是合法的吗?碰到这种情况员工该如何自救呢?
开头有说道,我国《劳动合同法》赋予了员工辞职的权利,而员工享有法定的自主辞职权。
不管双方是签了无固定期限劳动合同还是固定期限劳动合同,不管员工是刚入职不到一个月的新人还是入职已经长达五年的老人,不管员工的性别、职位、年龄等等,只要员工想要辞职,单位就必须放人。
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