【案情回顾】
滏河湾公司就某工程项目向三家投标人发布邀请招标文件，投标人龙信公司按照招标文件规定递交了10万元投标保证金与《投标保证函》，函件指出：投标人将严格遵守招标秩序，绝不发生扰乱秩序的行为，否则自愿将贰万元保证金作为对招标人的赔偿。
评标过程中，招标人法务人员巡视发现投标人龙信公司工作人员张某将手机遗留在评标现场并进行全程录音，招标人当即召集三家投标人，称因投标人龙信公司员工擅自对评标过程进行录音，严重扰乱招标秩序，导致本次招标因投标人不足三人而废标，并要求投标人龙信公司赔偿其两次招标的损失。龙信公司辩称，张某的录音行为确实扰乱了招标秩序，但并不必然导致废标，因此对于招标人主张的2万元以外的其他损失不予认可。（案例来源：(2021)冀05民终1512号）
【裁判观点】
本案的争议焦点是，龙信公司是否应赔偿招标人两次招标损失。
一审法院支持招标人诉求，认为龙信公司员工擅自录音行为直接导致投标单位不足三家，造成招标人员工资的直接经济损失，应对两次招标损失进行赔偿。
二审法院认为，龙信公司员工擅自录音的行为虽然客观上造成了招标人员工资的损失，但是鉴于第一次招标的人员工资属于招标活动必然发生的费用，与龙信公司的行为无直接因果关系；第二次招标产生的费用，原审酌定为18570.3元，因未超过2万元保证金的赔偿数额，故龙信公司仅需按承诺赔偿招标人2万元即可。
【判例分析】
笔者支持二审法院观点。
第一次招标费用属于必然发生的费用，与龙信公司员工是否录音无关。
无论龙信公司员工是否录音，此次招标费用都必然会发生，该笔费用并不会因为龙信公司员工遵守招标秩序而减少或免除，即该笔费用的产生与龙信公司员工是否录音之间并不存在因果关系，所以龙信公司无需对该笔费用进行赔偿。
第二次招标费用与龙信公司员工录音之间存在因果关系，但招标人亦存在过错。
《招标投标法实施条例》第44条第2款规定“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。”该条款情形发生于开标之前。《评标委员会和评标方法暂行规定》第27条规定“因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。”该条款情形发生于评标过程中。
就本案而言，龙信公司员工擅自录音扰乱招标秩序的行为发生在评标阶段，招标人法务人员发现该情形，应当立即反馈给评标委员会，由评标委员会依法否决其投标，再对剩余两个投标人的投标竞争性进行论证，进而决定是否废标，而不是直接操之过急地以“投标单位不足三家”为由提出废标。所以，对于本案二次招标产生的费用，招标人存在一定的过错。
因此，尽管二次招标确实与龙信公司扰乱招标秩序存在关联，但是鉴于招标人对该笔费用的产生存在一定过错，故二审法院酌情判定投标人承担该项损失。因该项损失并未超过龙信公司承诺的2万元保证金数额，故其仅需按约赔偿招标人2万元即可。
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