欣泰电气欺诈发行及信息披露违法案
作者：魏颀瑶
北京大学金融法研究中心
摘要本文在介绍欣泰电气案基本案情的基础上探讨了三个焦点问题。
第一，解释上，《证券法》第189条第1款的“发行条件”不应直接等同于《证券法》第13条的“发行条件”，不应笼统以“财务会计文件存在虚假记载”认定构成欺诈发行。欣泰电气对历年公告的财务报表进行追溯调整后，其净利润等实质发行条件符合财务指标要求，不构成“不符合发行条件”，不应认定欺诈发行。更为恰当的处理是依《证券法》第193条第2款，认定其“报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，并作相应处罚。
第二，本案中“双重身份的双重责任”的处罚突破了证监会历来对实际控制人的处罚逻辑，不具有合法合理性。在实际控制人与董事长身份重合的情况下，并不能将造假行为基于两个身份区分为两个独立的行为。双重身份也并不必然导致双重责任。在身份重合时，对其实施的自然意义上的一系列行为，参照刑法上“想象竞合”，以“择一重论处”的原则进行处理更为恰当。
第三，本案明晰了欺诈发行违法行为的行政处罚追诉时效的起算点为发行人获得发行核准之日。就追诉时效的终点，即违法行为的“发现”时点而言，证监会坚持“发现”时点的前移，正式立案前的“现场检查”之日也可能成为违法行为的“发现”时点。
关键词欺诈发行 发行条件 实际控制人 一事不再罚 追诉时效
【案情介绍】[1]
这是一个上市公司欺诈发行进而进行虚假陈述的典型案例，丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称“欣泰电气”）依据2011年、2012年年度报告及2013年半年度报告实现欺诈发行。2014年发行上市后继续在2013年年度报告、2014年半年度报告及2014年年度报告中作假。
当事人：欣泰电气，法定代表人孙文东。
温德乙，时任欣泰电气董事长，实际控制人。
刘明胜，时任欣泰电气总会计师。
于晓洋等人员分别担任欣泰电气时任财务部经理、销售部经理、总经理、董事会秘书、董事、独立董事以及监事。
2015年5月，证监会在对欣泰电气进行现场检查时发现存在异常情况。2015年7月，证监会部署了“2015证监法网专项执法行动”的第五批案件，涉及十起信息披露违法违规案件。欣泰电气属于该批行动针对公司之一，被证监会立案调查。2016年7月5日，证监会下发《行政处罚决定书》（[2016]84号）认定欣泰电气存在欺诈发行与虚假陈述的违法事实。
经查明，欣泰电气在发行阶段虚构应收账款收回。在将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送中国证监会后，2014年1月3日，欣泰电气取得发行核准。在上市后交易阶段，欣泰电气继续虚构应收账款收回，存在虚假记载；并在《2014年年度报告》中未披露关联交易事项，存在重大遗漏。
证监会认定，在上述违法行为中，欣泰电气董事长、实际控制人温德乙和总会计师刘明胜组织策划财务造假，是直接负责的主管人员。于晓洋等人员在通过招股说明书、通过年度报告的相关会议记录及决议上签字，为其他直接责任人员。
最终，对欣泰电气责令改正，给予警告，并处以832万元罚款。（依据《证券法》189条，对欣泰电气处以非法所募资金的3%即772万元罚款；依据《证券法》第193条第1款，对欣泰电气责令改正，给予警告，并处以60万元罚款。）
对于欣泰电气董事长、实际控制人温德乙给予警告，并处以892万元罚款。（依据《证券法》第189条，对其处以802万元罚款，其中作为直接负责的主管人员处以30万元罚款，作为实际控制人处以欣泰电气非法所募资金的3%即772万元罚款。依据《证券法》第193条第1款、第3款，对温德乙给予警告，并处以90万元罚款；其中作为直接负责的主管人员处以30万元罚款，作为实际控制人处以60万元罚款。）
此外，对于其他责任人员，证监会分别依照《证券法》第189条、第193条第1款进行了相应处罚。
2016年7月5日，证监会下发《市场禁入决定书》（[2016]5号），决定对温德乙、刘明胜采取终身证券市场禁入措施。
根据证监会2014年10月发布实施的《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》（证监会令第107号）的规定，深圳证券交易所在证监会对欣泰电气作出行政处罚决定后，启动欣泰电气退市程序。根据相关规定，因欺诈发行暂停上市后不能恢复上市，且创业板没有重新上市的制度安排。[2]
欣泰电气、温德乙不服上述《行政处罚决定书》（[2016]84号）、《市场禁入决定书》（[2016]5号）决定，向证监会提起行政复议。
2016年11月30日，证监会作出《行政复议决定书》（[2016]124号、125号及126号）。维持原处罚、禁入决定。收到复议决定书后，欣泰电气向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
2017年2月28日，该案在北京市第一中级人民法院开庭审理。2017年5月4日，北京市第一中级人民法院作出一审公开宣判，认定欣泰电气相关违法行为成立，中国证监会作出的行政处罚并无不当。
2017年5月5日，欣泰电气发布《行政诉讼进展公告》，公告声明针对上述判决结果，公司将在有效时日内，向北京市高级人民法院提起诉讼。
【焦点问题】
一、欣泰电气虚假陈述的具体内容？
二、欣泰电气在对历年公告的财务报表进行追溯调整后的净利润等实质发行条件符合规定的财务指标要求，是否因此不构成欺诈发行，不适用《证券法》第189条进行处罚？
三、对温德乙同一行为以“实际控制人”和“直接负责的主管人员”进行两项处罚，是否违反《行政处罚法》的规定？
四、欣泰电气欺诈发行的违法行为，是否已经超出《行政处罚法》规定的两年追诉时效期间而不予处罚？
【问题解析】
一、欣泰电气虚假陈述的具体内容
（一）虚构应收账款收回
2011年12月至2013年6月，欣泰电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，以在年末、半年末等会计期末冲减应收账款，大部分在下一会计期期初冲回。其中，截至2011年12月31日，虚减应收账款10,156万元，少计提坏账准备659万元；虚增经营活动产生的现金流净额10,156万元。截至2012年12月31日，虚减应收账款12,062万元，虚减其他应收款3,384万元，少计提坏账726万元；虚增经营活动产生的现金流净额5,290万元。截至2013年6月30日，虚减应收账款15,840万元，虚减其他应收款5,324万元，少计提坏账准备313万元；虚增应付账款2,421万元；虚减预付账款500万元；虚增货币资金21,232万元，虚增经营活动产生的现金流净额8,638万元。
欣泰电气将包含上述虚假财务数据的IPO申请文件报送中国证监会。2014年1月3日，欣泰电气取得中国证监会《关于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》。
上市后，欣泰电气继续通过外部借款或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回。其中，《2013年年度报告》虚减应收账款19,940万元，虚减其他应收款6,224万元，少计提坏账准备1,240万元；虚增应付账款1,521万元；虚增货币资金20,632万元；虚增经营活动产生的现金流净额12,238万元。《2014年年度报告》虚减应收账款7,262万元，虚减其他应收款7,478万元，少计提坏账准备363万元，虚减经营活动产生的现金流净额12,944万元。
1、造假起步 IPO利益驱动
早在2009年9月，欣泰电气就首次提交了创业板IPO申报材料，但于2011年3月被否决。原因是2010年4月，公司收购辽宁欣泰66KV及以上油浸式变压器业务相关资产，收购后该项业务收入大幅下降，辽宁欣泰出现经营亏损，由此对欣泰电气持续盈利能力构成重大不利影响。最终，欣泰电气因“所并购资产持续盈利能力不足”被否。
2011年6月，欣泰电气更换保荐机构为兴业证券，准备再度冲关。然而，迫于经营压力，欣泰电气放松了对客户的把关，回款难度大的客户增多，应收账款数额大幅增长，公司现金流甚至一度成为负数。
欣泰电气在2011年底进行了模拟财务报表的评估，发现公司存在“经营性现金流为负”“应收账款余额较大”等问题。对此，总会计师刘明胜认为，“此财务数据很难符合上市条件”，因此向温德乙建议在会计期末以外部借款减少应收账款，并于下期初再冲回。以此解决欣泰电气应收账款余额过大问题，实现发行上市目的。两人商议后，温德乙同意并确认主要以银行汇票背书转让形式进行冲减。
欣泰电气董事长、实际控制人温德乙向自然人或第三方公司进行大量借款，甚至通过私刻客户印章，不经过客户的账户就实现了资金的倒转。
一种手法是，在会计期末，温德乙向他人借款，公司出纳人员在银行柜台提取该现金后，办理以欣泰电气为收款人的现金交款。在填写现金交款单时，在付款人一栏直接填写客户公司名称，以此就算作客户支付给欣泰电气的应收账款。报告期之后，公司出纳人员再去银行将现金从公司提取，还给借款人。
另一种手法是温德乙向外部第三方公司借款，通过银行汇票来走账。具体说来，由温德乙借款的第三方公司开具银行承兑汇票，经过客户盖章背书给欣泰电气，算作收回的应收账款。待到报告期过后，再由欣泰电气开具银行汇票，通过客户盖章背书，转给第三方公司。由此，资金实现了原路转回。而在银行汇票上用以背书的客户公司章和私章，是由欣泰电气相关工作人员私刻的。这样，即使客户不同意配合造假，欣泰电气也能够不经过客户的账户实现资金的倒转。[3]
2、造假升级 “自制”银行单据
通过借款进行造假，需要支付借款利息，如此一来造假成本高昂，难以持续。从2013年开始，欣泰电气开始“自制”银行进账单和付款单，用以造假。欣泰电气的工作人员先在电脑上制作银行单据的格式，填入相应的客户名称、金额等信息，然后将其打印出来，交给出纳人员带到银行补盖章。由于公司业务较多，出现遗漏单据情况也多，在公司和银行关系较好的情况下，银行一般会配合盖章。[4]
而欣泰电气在制作假单据时颇费“心思”。自制单据中所涉及客户都与公司有真实的业务往来，假里有真，真里有假，对冲金额有大有小，最小的也就几万元，有些假数据甚至精细到小数点后面几位，以提高可信性。
3、造假惯性 上市后造假继续
欣泰电气在年末、半年末等会计期末通过虚构应收账款收回的方式冲减了应收账款，表面上改善了相关指标。但公司实际上并没有资金流入。为此，大部分应收账款还是需要在下一会计期期初冲回。冲回之后，公司相关财务指标仍旧不容乐观。欣泰电气为维持与之前大致相同的期末指标，避免指标大幅变动引起监管注意，在没有从经营上根本解决回款难题的情况下，不得不继续造假。
（二）《2014年年度报告》中未披露关联交易事项，存在重大遗漏
欣泰电气实际控制人温德乙以员工名义从公司借款供其个人使用，截至2014年12月31日，占用欣泰电气6,388万元。欣泰电气在《2014年年度报告》中未披露该关联交易事项。
欣泰电气于2016年5月12日公告称，该占用款项于2015年6月全部归还完毕，2015年11月公司针对上述重大会计差错按追溯重述法进行了调整。[5]
二、欣泰电气在对历年公告的财务报表进行追溯调整后的净利润等实质发行条件符合规定的财务指标要求，是否因此不构成“发行人不符合发行条件”？
根据当事人的要求，证监会举行了听证会。当事人欣泰电气、温德乙、刘明胜辩称“欣泰电气在对历年公告的财务报表进行追溯调整后的财务数据显示，其相关年度的净利润等实质发行条件的财务指标符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（以下简称《创业板首发暂行办法》）所规定的财务指标要求，因此欣泰电气不构成《证券法》第189条所述‘发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准’的行为。”证监会未采纳该意见。在此后欣泰电气诉证监会的行政诉讼一审判决中，欣泰电气在其诉讼理由中仍坚持上述主张，北京市第一中级人民法院最终也未采纳该意见。
（一）如何理解“发行条件”？
对于上述当事人的辩称，有学者观点支持，认为“《证券法》第189条规定的主要是发行人通过欺骗手段骗取发行核准的情况。……该行为有两个前提条件：（1）必须是发行人本来不符合发行条件。换句话说，如果发行人虚假陈述部分的内容并不构成对发行人不符合发行条件的情况掩盖，例如，符合中国证监会对连续3年盈利的要求，但是在具体盈利数字上有所虚假，则可能不适用本条追究法律责任。……”[6]李培华在《股票欺诈发行之辨析》一文中也认为，当公司实际利润达到《创业板首发办法》利润指标时，不构成欺诈发行。[7]
但实践中，证监会对此并不认可，证监会在其处罚决定书中回应到“公开发行新股不仅要符合《创业板首发暂行办法》规定的财务指标，更要符合《证券法》第13条规定的发行条件。”
《证券法》第189条对欺诈发行的表述是“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”。上述当事人、学者与证监会的分歧在于对“发行条件”的理解不同。因此，我们需要明确何为《证券法》第189条所述“发行条件”。
《证券法》第13条规定“公司公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。……”
证监会认为，在法条表述的形式逻辑上，只要不符合任一条件，就可认为不符合发行条件。北京市第一中级人民法院在判决书中则主要从两个方面回应了这个问题。（1）基于证券法相关规定的文义解释，《证券法》第13条第1款第3项已经明确规定财务会计文件无虚假记载为公开发行新股的法定条件之一。（2）从立法目的角度分析，无论发行人的实际财务状况是否符合财务指标要求，发行人的财务会计文件存在虚假记载就足以对市场投资者的判断产生误导，从而对证券发行秩序和投资者权益造成损害，其当然属于证券法第189条1款予以处罚的情形之一。
但证监会和北京市一中院的论证和观点有待商榷。
首先，从立法目的的角度分析，在行政责任上为何区分发行时虚假陈述行为和上市后虚假陈述行为而给予不同程度的处罚，目前并没有相关的研究和解释。而不论是在发行阶段还是上市后阶段，财务会计文件存在虚假记载会对市场投资者的判断产生误导，这一点都是成立的。在财务会计文件存在虚假记载的情况下，目前对发行过程中的欺诈，行政追究的依据既有《证券法》第189条“骗取发行核准”又有第193条“虚假陈述”。证监会将《证券法》第193条界定为虚假陈述的普通法条，而将《证券法》第189条规定的欺诈发行界定为是特殊法条，对于发生在发行阶段的虚假陈述，以是否“获得发行核准”为区分标准，以已经获取发行核准为标准，以第189条进行处罚，在未获得发行核准时以第193条进行处罚。
例如，2016年的振隆特产案中，振隆特产在未获批准时，主动撤回申请，证监会最终以《证券法》第193条加以处罚。2014年的天丰节能案中，天丰节能在申报期间被发现存在财务问题，未获发行核准。证监会在《处罚决定书》中明确回应“天丰节能向我会报送发行申请文件即已属于发行人身份，应当遵守《证券法》第21条第1款的规定，如有违反则应当依据《证券法》第193条第2款进行处罚。”2013年的新大地案、天能科技案中，新大地和天能科技未获核准，证监会也是依据《证券法》第193条作出了行政处罚。
可见，在财务会计文件存在虚假记载的情况下，也可以依据《证券法》第193条进行处罚。发行人的财务会计文件存在虚假记载，并不“当然属于证券法第189条第1款予以处罚的情形之一。”
其次，就法条的解释而言，并不能当然将《证券法》第189条第1款中规定的“发行条件”等同于《证券法》第13条中规定的“发行条件”。总的来说，《证券法》第13条中规定的“发行条件”其实具有很强的综合性，在不符合“实质性要件”之外存在何种瑕疵就可认定为“不符合发行条件”是不明确的，不应当成为判定欺诈发行的标准。
《证券法》第13条中规定的“发行条件”其实具有很强的综合性，这与我国实质审核的发行理念是相一致的。以本案涉及的《创业板首发暂行办法》为例，该办法是证监会发布的部门规章，其中规定的发行条件解释上属于上述第（四）项“经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。
《创业板首发暂行办法》在第2章用17个条文对“发行条件”作出了细致的规定，内容涉及发行人主体资格、业务和技术、财务状况、治理结构等等。发行条件实质上是若干指标的集合，具有高度综合性特征，集中代表了实质审核理念下对发行企业应当具备条件的价值设定。但这些指标之间是否具有轻重次序之分，存在何种瑕疵就可认定为不符合发行条件是不明确的。实践中，来自实务界人士的观点认为，“极少有项目仅仅因为一个因素被否决的，对于非关键因素的瑕疵还存在累加效应，即如果只有少量瑕疵，不会对上市造成实质性障碍；但是，如果瑕疵过多，哪怕是非关键性因素的瑕疵，也可能会形成上市的障碍，即量变导致质变”。[8]
而《创业板首发暂行办法》第10条具有明确的数字标准要求，成为必须符合的底线。只要不符合该数字标准，即能明确判断属于“不符合发行条件”。而除此之外，其他指标具有实质性、价值性特点，在是与非之间存在一定的模糊地带，存在何种瑕疵就可认定为“不符合发行条件”是不明确的，这取决于发审委的价值判断。以此宽泛的、带有价值判断性的“发行条件”作为判定欺诈发行的标准，会使得欺诈发行因标准无法确定而难以认定。
因此，解释上，《证券法》第189条第1款中规定的“发行条件”不应当直接等同于《证券法》第13条的“发行条件”，不应当笼统以“财务会计文件存在虚假记载”认定构成《证券法》第189条第1款规定的欺诈发行。
（二）本案的认定
本案中，欣泰电气所称“净利润等实质发行条件的财务指标”规定于《创业板首发暂行办法》第二章“发行条件”10条第（二）、（三）、（四）项。[9]
由于本案中欣泰电气财务造假针的具体行为是虚构应收账款的收回。根据2015年欣泰电气调整公告，影响2012 年度净利润减少6,176,864.83 元，影响 2013年度净利润减少10,540,383.13 元。[10]而欣泰电气公告的《创业板上市公告书》载明，2012、2013年度净利润分别为62,020,209.25元、62,924,839.66元。即调整后公司2012、2013年度净利润分别约为5584万元、5238万元，符合两年持续盈利要求；2013年净资产总额为406,029,869.26元；发行后股本总额为17155.72万。符合《创业板首发暂行办法》第10条第（二）、（三）、（四）款规定的财务指标，当事人的辩称内容是事实。
因此，欣泰电气在对历年公告的财务报表进行追溯调整后的净利润等实质发行条件符合规定的财务指标要求，不构成“发行人不符合发行条件”，不应认定为《证券法》第189条第1款规定的欺诈发行。更为恰当的处罚是依据《证券法》第193条第2款，认定发行人欣泰电气“报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，并作出相应处罚。
（三）反思与展望
如前所述，在行政责任上为何区分发行时虚假陈述行为和上市后虚假陈述行为而给予不同程度的处罚，目前并没有相关的研究和解释。从本质上说，欺诈发行同样是对真实、准确、完整的信息披露义务之违反，只不过欺诈发行中的信息披露义务之违反发生在发行过程中。
而从理论上说，虚假陈述行为因为发生在发行阶段和上市之后，确实有所不同，但这种不同更多的是影响到民事责任认定。对于发行时的虚假陈述，受害投资者因为和发行人有购买发行股票的合同关系，投资者可以适用契约责任要求撤销合同，发行人应当返还所募资金。而对于上市后的虚假陈述，做出虚假陈述的上市公司并非投资者的交易对手，投资者只能使用侵权责任，要求上市公司赔偿。但对于行政责任，这种区分并不必要。[11]
但不可否认的是我国现行《证券法》仍旧区分了发行阶段与上市后阶段的虚假陈述，并对欺诈发行规定了更为严厉的行政处罚。将欺诈发行从虚假陈述中独立出来，大概是处于特定政策考虑，认为发行欺诈有独立之价值，包括但不限于对发行阶段的违规、不实披露施以更严格惩罚等。[12]
在《证券法》2015年送审的修订草案中，也仍旧以第270条和第297条分别规定了不同阶段虚假陈述的行政责任。[13]其中，第270条修改了现行《证券法》第189条的相关表述，删去了“不符合发行条件”的表述，规定“发行人在招股说明书或者其他证券募集说明书中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之二以上百分之十以下的罚款。……”对欺诈发行认定标准的修改，也体现了监管机构从严处罚的政策导向。
三、对欣泰电气董事长、实际控制人温德乙进行两次罚款，是否违反《行政处罚法》的规定？
根据当事人的要求，证监会举行了听证会。当事人温德乙辩称：“对温德乙的同一行为分别以‘实际控制人’和‘直接负责的主管人员’两个身份进行重复处罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定。”证监会未采纳该意见。在行政复议过程中，证监会作为被申请人回应“同时适用《证券法》第一百九十三条第一款和第三款对温德乙进行处罚，不是基于温德乙的两个身份，而是基于其实施的不同行为，并且符合相关违法行为的构成要件规定。”《行政复议决定》确认，温德乙以不同身份实施了不同的违法行为，在构成要件上满足相关条文的规定，同时处罚不违反《行政处罚法》第24条的规定。
《行政处罚法》第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”基于该条款，定义“一事不两次罚款”是指一个违法行为不得被处以两次或者两次以上的罚款处罚。需要说明的是，尽管我国当前法律制度上建立的是“一事不两次罚款”制度，但从起源上看，“一事不两次罚款”仅为“一事不再罚”原则的部分内涵，行政处罚最终要实现的是应当是一事不再罚原则。这一原则本应当写入我国《行政处罚法》，但在《行政处罚法》的立法过程中，由于一事不再罚原则纷争不断，学界难有统一认识，为了避免过大的不确定性，《行政处罚法》中只在行政处罚的适用部分作出了认识上比较一致的规定，即“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。[14]
而完整的“一事不再罚”原则原为刑法上的概念，刑法中这一原则的初衷在于避免罪犯因法律规范的重复和交叉设置而超过其应承担的法定刑罚，导致罪刑不当。[15]
本案中，证监会的处罚是否违反《行政处罚法》第24条“一事不两次罚款”的规定，首先需要明确的，也是证监会和温德乙之间的根本分歧，即温德乙到底实施了几个行为。若果真如证监会所称，“温德乙以不同身份实施了不同的违法行为”，即不止一个违法行为，则证监会的处罚不存在违反“一事不再罚”的可能性。若温德乙只实施了一个违法行为，则证监会对温德乙的双重罚款违反《行政处罚法》第24条的规定。既然如此处罚并不妥当，就有必要进一步探求合理的处罚方式。本文接下来通过整理分析证监会历来对“实际控制人”的处罚逻辑，认为不能将造假行为基于两个身份区分为两个独立的行为。在实际控制人与董事长身份重合时，其实施的自然意义上的一系列行为，参照刑法上“想象竞合”的相关处理，应当按照“择一重论处”的原则进行处理。故本案恰当的处理应当是以《证券法》第193条第3款（若认定其构成欺诈发行，则对发行阶段的行为以《证券法》第189条第2款）对温德乙进行罚款。证监会对温德乙同一行为以“实际控制人”和“直接负责的主管人员”进行两次罚款，违反《行政处罚法》第24条的规定。
（一）“实际控制人”的责任规定
在1999年7月1日开始实施的《证券法》以及2004年的修订版中，第175条与第177条并未规定上市公司控股股东、实际控制人虚假陈述的法律责任。
在2005年修订《证券法》时，增加了第189条第2款和第193条第3款，将控股股东、实际控制人“指使”欺诈发行或者信息披露违法的行为列为单独的一种违法行为予以追究。但是，对于何为“指使”，迄今并无立法或者司法解释。按其字面理解，应是指“指挥”、“鼓动”、“唆使”等积极作为的行为，而不包括消极的不作为。但证监会2011年发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》第18条规定“控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为，或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的，应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为”。因此，该规则确定，对于负有积极信息披露义务的控股股东、实际控制人而言，其隐瞒、不告知应当披露信息的，仍旧构成了“指使”行为。
（二）证监会历年的处罚逻辑
1、《证券法（2005修订）》之前的处理逻辑
对于行为时间在2006年1月1日之前的行为，因违法行为发生于2005年《证券法》修订之前，故只能适用原《证券法》177条进行处罚。但原《证券法》第177条并未规定实际控制人的责任。在此情况下，证监会的处理逻辑是，将该实际控制人（不论是否在公司担任董监高职务）认定为上市公司虚假陈述的“直接负责的主管人员”，依据原《证券法》第177条追究其行政责任。
如金荔科技案（[2008]26号）中，刘作超时任金荔科技董事长，为金荔科技原实际控制人。证监会认定刘作超为金荔科技相关虚假陈述事项直接负责的主管人员，依据原《证券法》第177条的规定，决定对时任董事长刘作超给予警告，并处以20万元的罚款。
在西昌电力案（[2008]24号）中，西昌电力有7笔重大对外担保未披露，证监会认定西昌电力的实际控制人张良宾（未在西昌电力任职）为直接负责的主管人员，但由于“已经另案处理”，故未在该行政处罚决定书中作出处罚。
在龙昌公司案（[2008]10号）中，龙昌公司财务造假、未按规定披露关联交易事项和担保、借款、诉讼等重大事件，证监会认定“龙昌公司时任董事长邱忠保在董事会通过2004年半年报的决议上签字同意，并且是龙昌公司的实际控制人……是对龙昌公司上述相关违法行为直接负责的主管人员。”但“鉴于邱忠保在我会查处的其他违反原《证券法》的案件中，已被认定为永久性证券市场禁入者，本案不再作处理。”
值得注意的是，为何在被处以市场禁入的情况下，就不再对该直接负责的主管人员作出行政处罚，证监会对此并未说明理由。从当时法律规定来看，也并未规定两者的适用是相互排斥的。
2、《证券法（2005修订）》出台后的处理逻辑
（1）控股股东、实际控制人不在上市公司任职情况下的处理
A、明确依据《证券法》第193条第3款进行处罚的情况
《证券法》2005年修订后至今，唯一较为明确地依照《证券法》第193条第3款进行处罚的情况是，控股股东（为公司法人，这种情况下，不存在控股股东与上市公司董监高身份重合的情况）因为没有向上市公司履行告知义务，致使上市公司虚假陈述。
实践中，依照《证券法》第193条第3款对控股股东作出处罚的案例只有2件。分别是嘉利恒德案（[2012]38号）和东贝集团案（[2014]76号）。处罚逻辑是，依照2011年出台的《信息披露违法行为行政责任认定规则》第18条第2款的规定[16]，控股股东不告知上市公司应披露信息的，应当认定为控股股东指使从事信息披露违法。认定该控股股东实施了“指使”行为，从而依据《证券法》第193条第3款对其进行了处罚。
值得注意的是，在对控股股东进行处罚的嘉利恒德案（[2012]38号）和东贝集团案（[2014]76号）中，上市公司博盈投资和东贝股份都未被处罚。
B、将实际控制人认定为“直接负责的主管人员”进行处罚
由于第193条第3款将控股股东、实际控制人“指使”信息披露违法的行为列为单独的一种违法行为予以追究。因此，理论上说，当控股股东、实际控制人不在上市公司担任职务时（即不发生身份重合时），对其应当直接依据第193条第3款进行处罚。在福建昌源（[2007]11号）案中，证监会明确认定了实际控制人的“指使”行为，认定实际控制人陈克根指使上市公司延期披露年报，依据《证券法》第193条第3款进行处罚。
但是，《证券法》193条第3款规定“控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。”解释上，对“控股股东、实际控制人”的罚款区间应当是与上市公司一致的30万-60万元，对“直接负责的责任人员”的处罚区间是3万-30万元。但该案中对陈克根只处以5万元的罚款，似乎又是将陈克根归入“直接负责的责任人员”而进行的处罚。
实践中，证监会的处罚逻辑更多的是将该实际控制人认定为上市公司虚假陈述的“直接负责的主管人员”，依据《证券法》第193条第1款追究其行政责任。[17]如大元股份案（[2015]14号）中，对于实际控制人章鹏飞“认定为对大元股份信息披露违法行为直接负责的主管人员”；在天目药业案（[2013]69号）中，认定“天目药业实际控制人章鹏飞对天目药业未及时披露《补充协议》负有责任”；在内蒙发展案（[2016]82号）中，对于实际控制人赵伟“为直接负责的主管人员”。三案中都未认定实际控制人的“指使”行为，而最终“依据《证券法》第193条的规定”，在决定分别对其给予30万元、20万元、10万元的罚款。该罚款范围仍旧落入3-30万元的区间。
（2）实际控制人在上市公司任职（存在身份混同）情况下的处理
A、将实际控制人认定为“直接负责的主管人员”进行单次处罚
在2006年1月1日《证券法（2005修订）》之后，对于实际控制人在上市公司担任职位，身份发生重合的情况，证监会的处理逻辑仍旧与此前一致。2006年至2016年，发行人、上市公司虚假陈述行政处罚案件中，实际控制人在上市公司担任职位，身份发生重合的案件共计14起（都担任上市公司董事长）。其中11起案件中，都将该实际控制人认定为上市公司虚假陈述的“直接负责的主管人员”，依据《证券法》第193条第1款追究其行政责任，处以3-30万元的罚款。除2016年的欣泰电气案（[2016]84号）和京天利案（[2016]81号）外，并未出现“双重身份双重责任”的处罚。
值得注意的是， 2014年的海联讯案（[2014]94号），案情与2016年的欣泰电气案（[2016]84号）相似。时任海联讯董事长，为海联讯实际控制人的章锋，直接参与讨论并同意以股东垫资或向他人借款方式冲减应收账款。欺诈发行上市后，继续财务造假，年度报告存在虚假记载。
在该案的《行政处罚决定书》中，证监会最终针对章锋给予警告，并处以1,203万元罚款。根据证监会网站2014年11月6日在证监会要闻一栏中的新闻发布《证监会通报海联讯骗取发行核准和信息披露违法案》[18]中的说明，该1,203万元罚款数额构成为“……对控股股东、实际控制人章锋指使海联讯骗取发行核准行为，处以海联讯非法所募资金39,100万元3%即1,173万元的罚款；对章锋作为海联讯信息披露违法行为责任人，给予警告并罚款30万元，两项罚款合计1,203万元；”在此，证监会对于海联讯欺诈发行的行为，是将实际控制人章锋的行为认定为“指使”行为，处以募集资金金额3%的单次罚款，并未再将其认定为海联讯欺诈发行的“直接责任人员”再处30-60万元的罚款；而针对海联讯上市后的虚假陈述事项，仍旧是将实际控制人章锋认定为“直接负责的主管人员”给予了30万元的单次处罚，并未再因其“指使”海联讯虚假陈述再处30-60万元的罚款。
B、2016年的态度转变——“双重身份的双重责任”
如前所述，对于担任上市公司董事长的上市公司实际控制人信息披露违法的处罚，证监会此前都是认定其为上市公司违法行为的“直接负责的主管人员”，依据《证券法》第193条第1款处以3-30万元的单次罚款。
时至2016年6月27日，证监会在对京天利案（[2016]81号）中，首次作出了“双重身份双重责任”的认定，分别依据《证券法》第193条第1款和第3款作出双重处罚。该案中，钱永耀时任京天利董事长，为京天利实际控制人。受钱永耀实际控制的上海报春与京天利之间存在关联关系。钱永耀安排收购上海报春股权，该收购构成关联交易，该关联交易事项未按规定披露。最终决定，对上述关联交易事项未披露的违法行为，“依据《证券法》第193条第1款的规定，对钱永耀给予警告，并处以20万元罚款；依据《证券法》第193条第3款的规定，对钱永耀给予警告，并处以40万元罚款；两项合并，对钱永耀给予警告，并处以60万元罚款。”
此后，在欣泰电气案（[2016]84号）中，“依据《证券法》第193条第1款、第3款的规定，……对温德乙给予警告，并处以90万元罚款；其中作为直接负责的主管人员处以30万元罚款，作为实际控制人处以60万元罚款”
3、小结
经过上文的梳理，我们可以看到，在2016年前，证监会对于“实际控制人”与董事长身份重合案件的处理，一贯的处罚逻辑是将其认定为“直接负责的主管人员”，依据第193条1款进行单次处罚，并不因其实际控制人身份再行处罚。而在2016年则提出“双重身份的双重责任”，同时依据第193条1款和第193条3款进行处罚。证监会此番处罚逻辑的转变，是认识到以往处罚错误而加以更正？还是单纯为加重处罚而处罚？其行政处罚权行使的合法合理性，并非证监会在京天利案中“双重身份意味着双重义务与双重责任”的简单说法能够支撑，需要我们进一步明晰。
（三）造假行为难以基于不同身份而区分
在行政复议过程中，证监会作为被申请人回应“同时适用《证券法》第一百九十三条第一款和第三款对温德乙进行处罚，不是基于温德乙的两个身份，而是基于其实施的不同行为，并且符合相关违法行为的构成要件规定。”证监会自身作出的《行政复议决定》则认定，“温德乙以不同身份实施了不同的违法行为，在构成要件上满足相关条文的规定，同时处罚不违反《行政处罚法》第24条的规定。”
但事实上，在决策、授益、指挥相关造假行为中，是难以区分行为人的行为到底是基于何种身份作出的。
《公司法》第216条第（三）项规定：“实际控制人，是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”一般认为，控制权是指对一个公司的经营管理或方针政策具有决定性的影响力，对公司的经营计划、方针、财务、人事等事务的决定权。[19]现行交易所相关规定则认为“控制：指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。”[20]理论上认为，公司控制权均以股权为最终基础。而对实际控制人而言，股权所代表的表决权的工具性色彩浓厚。因为实际控制人掌控表决权的目的在于将自己的候选人选任为公司的董事，使自己制定的议案成为公司的决议，以实现对于公司的控制。[21]这也在证监会、证券交易所的有关规定中得以体现。[22]我国实践中认定公司实际控制人的方法，则首先以公司的股权关系结构为基本的出发点，审查表决权的实际持有和控制情况。其次，审查董事会成员的构成，确认控制人的实际控制能力。[23]
所以就实际控制人的概念与定义而言，实际控制人的身份就已经决定了其对公司相关行为的影响力。也正是基于此，才会在立法修订中加入对实际控制人的责任规制，以期实现对证券欺诈行为的调整，进而实现对投资者合法权益的保护。
在零七股份案（[2015]91号）中，广众投资（零七股份全资子公司）董事长刘彩荣、总经理戴光在签收相关诉讼材料后，按照练卫飞（当时已辞去董事长职务）要求，直接交给练卫飞，戴光在询问中称“按照零七股份内部规定，是重大事项应向总部报告，当时练卫飞告知我他会尽快和天津对方公司达成和解，让我不用向母公司报告。”最终法院认定，练卫飞指使有关人员蓄意隐瞒，刘彩荣、戴光两人按照练卫飞的指使，未通知零七股份及时披露，是为零七股份未及时披露涉案重大诉讼事项的其他直接责任人员。就事实上而言，虽当时练卫飞当时已辞去董事长职务，但仍旧能够指使相关高管。这也正是其控制力的体现。
在我国实践中，上市公司法定代表人以董事长担任为多。除法律法规明确赋予股东大会的权力和应由董事集体行使的权力外，董事长往往具有广泛的对外代表公司的权力。此外，上市公司在公司内部治理中总的来说体现出集权化特征，即配置给董事长以特别的地位和职权，董事长得以直接行使对公司的管理权力，是公司的最高管理者。[24]因此，在实际控制人本身当选为公司董事长时，其对公司的控制更为直接，自己的意图能够更为直接地通过自己作出的相关决定和行为得以实现。
在决策、授益、指挥相关造假行为中，也难以区分行为人的行为是基于何种身份作出的。例如本案中，温德乙作出决定以外部借款等方式虚构收回应收款项、部署相关部门工作人员私刻印章、伪造银行单据进行造假，到底是董事长身份下的经营管理行为，还是实际控制人身份下的“直接授意、指挥”行为？[25]在身份重合的情况下，难以对此种行为做出明确区分。
（四）双重身份并不必然导致双重责任
现代理论认为，行政处罚与刑罚皆是国家公权力对不法行为之制裁，只是在违法程度上轻重程度不同而已，两种处罚具有相同性质，只是在量的方面有所不同。[26]因为行政处罚与刑法具有相同的性质,所以可以借鉴刑法罪数理论，来判断行政处罚的应受处罚数。
证监会在京天利案（[2016]81号）中从上市公司内部治理与外部治理两方面论证“双重身份意味着双重义务与双重责任”。其逻辑在于，认为在该案中，作为上市公司董事长的钱永耀，负有忠实勤勉，保证公司披露的信息真实、准确、完整的责任。在发现实际控制人的相关违规行为时，及时纠正并向相关监管机构报告。若非如此，便是“作为上市公司董事长的失职”。因此，应当受到双重处罚。
在刑法领域，我们可以找到与此类似的情形。《刑法》第411条规定了海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，构成“放纵走私罪”。该罪的行为主体是海关工作人员，负有特定的监督义务，在发现走私行为时应当按照《海关法》作出相应行政处理，达到标准的应当将案件移送司法机关追究其刑事责任。《刑法》第151条至157条规定了走私罪，走私罪的行为主体没有特殊要求，凡违反海关法规偷逃应缴税额的行为达到标准，即可成立走私罪。在此，我们也可以将具有海关工作人员身份的行为人视为具有“双重身份”，即海关工作人员和普通自然人；其负有双重义务，即身为海关工作人员负有的特定监督义务，身为普通自然人负有的遵守海关法规按规定缴纳税款的义务。那么，作为海关工作人员的行为人，其积极参与走私，违背了其特定义务，是否也是承担“双重责任”呢？
最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年7月8日《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条指出：“负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、纵容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。放纵走私行为，一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。”学理上认为，海关工作人员的这种行为，其实是走私罪的共犯与放纵走私罪的想象竞合，应当从一重罪论处。[27]解释上，上述司法解释直接规定依共同犯罪处罚也是从一重罪论处的体现，因为一般而言，走私罪的刑罚相对于放纵走私罪而言更重。例如，放纵走私罪要求情节严重才构成犯罪，而走私罪的入罪构成要件中没有“情节严重”的要求；在“情节严重”的情况下，放纵走私罪出5年以下有期徒刑或拘役，走私罪一章中，“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。“走私淫秽物品罪”情节严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
因此，作为海关工作人员的行为人，其积极参与走私，既违背了身为“海关工作人员”的特定监督义务，也违背了身为“普通自然人”的义务，但处罚逻辑并不是承担“双重责任”，而是“从一重罪处罚”。
综上所述，证监会“双重身份意味着双重义务与双重责任”的说法并不成立，不能作为其对身份重合的实际控制人作出双重处罚的依据。
（五）应“择一重处罚”
乍眼一看，财务造假虚假陈述是一系列前后有关的行为，包括策划方案、指挥实行、确认报表、签字公告等。似乎与刑法上“牵连犯”的“牵连行为”性质相类似。但首先，我们需要明确的是，虚假陈述的主体是“上市公司、发行人或其他信息披露义务人”，而非相关责任人员或是发行人、上市公司或其他信息披露义务人的“实际控制人”。因此，将载有虚假信息的定期报告文件加以公告，实施虚假陈述的主体是本案中的欣泰电气，而非董事长兼实际控制人温德乙。其次，刑法上牵连犯的成立至少也需要两个以上的行为，彼此之间具有牵连关系，且两个行为分别符合犯罪的构成要件。[28]对应来看，行政处罚法上的“牵连行为”则也应当符合两个特征：（1）牵连行为必须有两个以上可以独立成为应受行政处罚行为的违法行为，即原因行为与结果行为或者方法行为与目的行为，都是应受行政处罚的行为；（2）数行为之间处在手段与目的行为、原因与结果行为的牵连关系。
在本案中，温德乙的一系列行为中，不论是作为董事长的签字承诺行为，还是作为实际控制人筹集资金的行为，亦或是难以区分基于何种身份实施的决策、授意、指挥行为。其都只是导致欣泰电气虚假陈述的原因或者说为了实现欣泰电气虚假陈述而使用的手段。
因此，在温德乙的一系列行为中，并不存在原因行为之外的结果行为。不应当将其理解为“牵连行为”，更宜将其理解为想象竞合的情形。
如前文所述，在身份重合的情况下，我们难以对造假行为基于身份做出明确区分。那么，假设行为人欣泰电气董事长温德乙并不具有实际控制人身份，其实施了本案中的一系列造假行为。首先，根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》第15条的规定，董事长温德乙应当视情形认定其为“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员”承担行政责任[29]；结合《信息披露违法行为行政责任认定规定》第19条的规定，董事长温德乙积极参与、组织、策划实施信息披露违法行为，在造成欣泰电气虚假陈述发生过程中起到主要作用，同时结合行政处罚中的一贯实践做法我们可以合理判定，将其认定为“直接负责的主管人员”。[30]因此满足第193条第1款的责任构成要件。
而在董事长温德乙同时具有实际控制人身份时，行为并未改变，仍是从事了这一系列行为，但因为其具有“实际控制人”这一特殊身份，所以也同时满足了第193条第3款的责任构成要件。
在刑法上，一行为触犯两个罪名，是为“想象竞合”，其处罚原则是“择一重罪论处”。《证券法》第193条第1款规定的“直接责任人员”的罚款数额为“3至30万元”，而依第193条第3款进行处罚的罚款数额则为“30至60万元”，故两者之中依第193条第3款的处罚更重。《证券法》第189条第1款规定的“直接责任人员”的罚款数额为“30至60万元”，而依第189条第2款进行处罚的罚款数额为“所募资金金额1%以上5%以下”（在已经发行证券情形下），由于实践中发行人首次公开发行的募集资金数额一般都是多于6000万元的[31]，故两者之中一般第189条第2款的处罚更重。
本案中，温德乙一行为触犯两项同性质的行政处罚规定。恰当的处理应当是以《证券法》第193条第3款（若认定其构成欺诈发行，则对发行阶段的行为以《证券法》第189条第2款[32]）对温德乙进行罚款。证监会对温德乙同一行为以“实际控制人”和“直接负责的主管人员”进行两次罚款，违反《行政处罚法》第24条的规定。
其实，在2016年证监会“从严打击”的背景下，证监会的确意识到以往在发行人上市公司虚假陈述案件中对实际控制人的处罚不到位，意图加大对其的惩戒力度。以往依照《证券法》第189条第1款或第193条第1款，将其认定为“直接负责的主管人员”，只能分别处以“30至60万元”或“3至30万元”的罚款；而依照《证券法》第189条第2款或第193条第3款，则可分别处以“所募资金资金1%以上5%以下”或“30至60万元”的罚款。因此，证监会提出了“双重身份的双重义务与双重责任”的说法，开始对身份重合的实际控制人施以双重处罚。但正如本文分析，该双重处罚并不合理，而采用正确的“从一重论处”的做法，也正好能够实现证监会“从严处罚”的政策目标，兼具合法合理性，何乐而不为？
四、欣泰电气欺诈发行的违法行为，是否已经超出《行政处罚法》规定的两年追诉时效期间而不予处罚？
此前，在针对欺诈发行的行政处罚案件中，当事人并未提出追诉时效抗辩。在相应的处罚决定书中，证监会也未正面回应针对欺诈发行行为追诉时效的起算点。经过本案，我们可以较为清晰地了解证监会对此问题的态度。
本案听证会中，当事人欣泰电气、温德乙、刘明胜辩称“欣泰电气虚构收回应收账款的行为发生在2011年12月至2013年6月，已超出《行政处罚法》规定的两年追责期限。”按照当事人主张，本案违法行为终了之日应为2013年6月，“发现”之日应为证监会立案之日2015年7月，由于超过2年，应不再对该违法行为给予行政处罚。但证监会未采纳该意见。
证监会在《行政处罚决定书》中回应道“欣泰电气于2014年1月取得我会《关于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》，我会于2015年5月对欣泰电气进行现场检查时发现欣泰电气违法行为，距2014年1月尚未超过两年，不存在超出法定追责期限的问题。”在《行政复议决定书》中也坚持此观点。则是认为，2014年1月3日为诉讼时效期间起算点，2015年5月现场调查之日为“发现”之日。
对于《行政处罚法》第29条第1款高度概括规定的“违法行为在二年内未被发现”的适用，核心在于如何界定“违法行为发生”或“行为终了之日”时点以及“发现”时点。因为前者是计算追诉时效期间的起点，而“发现”时点则是计算追诉时效期间的终点。
（一）追诉时效从何时起计算？
《行政处罚法》第29条第二款规定“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”
本案中，当事人主张违法行为为“虚构收回应收账款”，认为该行为发生于2011年12月至2013年6月，因此终止之日为2013年6月。证监会则认为，追诉时效期间起算点应当为发行人骗取到发行核准文件之日，即2014年1月3日。
根据前文分析，欺诈发行不仅仅包括报送的申请文件存在虚假记载，还要求最终获得证监会的发行核准，并且最终也是以是否获取发行核准为界进行责任的划分（以《证券法》第193条处罚还是以《证券法》第189条进行处罚）。证监会在复议决定中也回应到：“欺诈发行包括一系列财务造假行为，至2014年1月取得发行核准时止，相关违法行为一直处于继续状态。”其行为终止之日应当为发行人获得核准文件之日，即2014年1月3日。
（二）何为行政执法中的“发现”？
此外，作为计算追诉时效期间的终点，“发现”的时点对认定追诉时效超过与否至关重要。“发现”时点越往前移对执法机关越有利，越往后移对执法对象越有利。确认“发现”时点包括相互关联的两个方面，一是“发现”的主体，即由谁发现才算是“发现”；二是“发现”的方式，即通过何种渠道发现才算是“发现”。
具体到证券执法领域，证监会正式立案固然属于“发现”，但是证监会非正式现场调查中，或者再往前推，证监会日常监管或者交易所日常监控中发现涉嫌违法情况是否属于“发现”？审计、纪检监察等相关部门发现证券行政违法线索后移送证监会，能否以这些部门的“发现”时点作为证券执法的“发现”时点？新闻媒体曝光、有关人员或者社会公众举报证券违法行为的时点能否作为证券执法的“发现”时点？
对这些问题，我国并无现行立法或者司法解释进行明确规定。但可从其他部门经全国人大法工委批复同意，了解实践中对此问题的认识与处理。《司法部办公厅关于对违法违纪律师行政处罚追诉时效有效问题的通知》（司发电[2005]1号）称：“经研究，并经全国人大常委会法工委批复同意，明确《行政处罚法》第29条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安机关、检察机关、法院、纪检监察部门或者司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此，处罚机关或者有权处罚的机关对违法违纪行为启动调查、取证和立案程序，就可视为‘发现’，群众举报后被公权力机关认定属实的，发现时效以举报时间为准。”
而本案中，证监会认定，2015年5月对欣泰电气进行现场调查之日为“发现”之日。表明实践中，证监会坚持“发现”时点的前移，对证券违法行为严格打击。
[1]本案例根据证监会发《行政处罚决定书》（[2016]84号）、《市场禁入决定书》（[2016]5号）、《行政复议决定书》（[2016]124号、125号及126号）、欣泰电气《行政诉讼进展公告》中披露北京市第一中级人民法院行政诉讼判决书（[2017]京01行初6号）编写。
[2]《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》第二条：“实施重大违法公司强制退市制度”，第（五）项：“对欺诈发行公司实施暂停上市。……受到证监会行政处罚……证券交易所应当依法作出暂停其股票上市交易的决定。”第（七）项：“对重大违法暂停上市公司限期实施终止上市。对于上述因受到证监会行政处罚，或者因涉嫌犯罪被依法移送公安机关而暂停上市的公司，在证监会作出行政处罚决定或者移送决定之日起一年内，证券交易所应当作出终止其股票上市交易的决定。”《深圳证券交易所退市公司重新上市实施办法（2015年修订）》第二条明确规定：“本所创业板不接受公司股票重新上市的申请”。
[3]《以假乱真，欣泰电气财务造假手段究竟多“高明”？》，载搜狐网：http://mt.sohu.com/20160815/n464326308.shtml，最后访问日期：2017年5月9日。
[4]赵晓辉、许晟、孙飞：《欣泰电气因造假遭遇“史上最重欺诈发行罚单”》，载网易财经：http://money.163.com/16/0708/19/BRFOOJHD00253B0H.html，最后访问日期：2017年5月9日。
[5]巨潮网公告：“对《关于对丹东欣泰电气股份有限公司的年报问询函》的回复”，载巨潮网：http://www.cninfo.com.cn/cninfo-new/disclosure/szse_gem/bulletin_detail/true/1202318328?announceTime=2016-05-12%2011:41，最后访问日期：2017年5月11日。
[6]彭冰：《中国证券法学》，高等教育出版社2007年版，第349页。
[7]参见李培华：《股票欺诈发行之辨析——以<证券法>第189条为中心》，载《法律适用》2013年第12期。文中指出，“假设其他方面都一样，公司最近两年连续盈利且最近两年累计净利润为1000万元，虚增利润至4000万元；而乙公司最近两年连续盈利且最近两年累计净利润为800万元并虚增利润至3000万元。就造假程度而已，然前者甚于后者，由于前者符合《创业板首发办法》的利润指标即最近两年连续盈利且最近两年净利润累计不少于1000万之规定，不构成欺诈发行，后者则可能构成欺诈发行。”
[8]张兰田：《企业上市审核标准实证解析》，北京大学出版社2011年版，第2-3页。
[9]《首发暂行办法》第10条：“发行人申请首次公开发行股票应当符合下列条件：……（二）最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。（三）最近一期末净资产不少于两千万元，且不存在未弥补亏损。（四）发行后股本总额不少于三千万元。”
[10]《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》，载巨潮网：http://www.cninfo.com.cn/cninfo-new/disclosure/szse_gem/bulletin_detail/true/1201791226?announceTime=2015-11-27%2007:41，最后访问日期：2017年5月10日。
[11]彭冰：《中国证券法学》，高等教育出版社2007年版，第350页。
[12]李培华：《股票欺诈发行之辨析——以<证券法>第189条为中心》，载《法律适用》2013年第12期。
[13]中国金融服务法治网：《中华人民共和国证券法（修订草案）》全文（4月20日人大审议版），http://www.financialservicelaw.com.cn/article/default.asp?id=4777，最后访问日期：2017年5月27日。
第279条规定：“发行人在招股说明书或者其他证券募集说明书中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之二以上百分之十以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五十万元以上五百万元以下的罚款。
发行人的控股股东、实际控制人从事或者组织、指使从事前款违法行为的，依照前款的规定处罚。”
第297条规定：“经注册公开发行股票或者核准发行债券及其他证券，发行人及其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告或者披露信息的，责令改正，给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款。
经注册公开发行股票或者核准发行其他证券，发行人及其他信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款。
发行人的控股股东、实际控制人从事或者组织、指使从事前两款违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生前两款情形的，依照前两款的规定处罚。”
[14]应松年主编：《行政处罚法教程》，法律出版社2012年版，第164页。
[15]杨海坤、章志远：《中国行政法原论》，中国人民大学出版社2007年版，第223页。
[16]《信息披露违法行为行政责任认定规则》第18条第2款：“控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为，或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的，应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为。”
[17]实践中，证监会在行政处罚决定书最后的处罚决定中，有时不会详细描述“依据《证券法》第193条第X款”，而是直接“依据《证券法》第193条，我会决定：……”但由于证监会在违法事实、行为责任认定时，是将实际控制人认定为“上市公司信息披露违法行为的直接责任人员”，此为《证券法》第193条第1款规定的处罚依据。
[18]《证监会通报海联讯骗取发行核准和信息披露违法案》，载证监会官网：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201411/t20141106_263048.html，最后访问时间：2017年5月26日。
[19]彭冰：《中国证券法学》，高等教育出版社2007年版，第265页。
[20]《上海证券交易所股票上市规则》第18.1条第（八）项、《深圳证券交易所股票上市规则》第17.1条第（七）项。
[21]周伦军：《上市公司实际控制人案件若干问题研究》，载《人民司法》2008年第11期。
[22]上海证券交易所在其2014年修订的股票上市规则中，从大股东控制上市公司的角度对控制进行了释义。该规则第18.1条第（八）项规定：“控制：指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。……3.通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选的；……”深圳证券交易所亦在其2014年修订的股票上市规则中，从大股东控制上市公司的角度对控制进行了释义。该规则第17.1条第（七）项规定：“控制：指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。主要包括如下情形：……3.通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选的；……”
[23]参见周伦军：《上市公司实际控制人案件若干问题研究》，载《人民司法》2008年第11期。
[24]甘培忠、周淳：《上市公司定期报告信息披露违法董事责任认定研究》，载《北方法学》2012年第3期。宋增基、韩树英、张宗益：《公司高层更换中董事长与总经理重要性差异研究——来自中国上市公司的经验数据》，载《软科学》2010年第3期。
[25]《信息披露违法行为行政责任认定规则》第18条第2款规定“控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的，应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为。”
[26]林沈节：《论单个应受行政处罚行为及其处罚规则》，载《行政法学研究》2010年第3期。
[27]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1114页。
[28]同前注，第440页。
[29]《信息披露违法行为行政责任认定规则》第15条：“发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。”
[30]现有相关研究表明，实践中，在对发行人、上市公司虚假陈述作出的行政处罚案例中，当董事长为涉案人员时，几乎都将其认定为“直接负责的主管人员”。参见甘培忠、周淳：“上市公司定期报告信息披露违法董事责任认定研究”，载《北方法学》2012年第3期。魏颀瑶：“2016年发行人上市公司虚假陈述行政处罚案例综述”，载《法律与新金融》第19期。
[31]根据Wind资讯数据，2016年，发行人首次公开发行的募集资金总额平均为6.59亿元，最低募集资金金额也有0.78亿元。
[32]由于欣泰电气募集资金为25734.9万元，依《证券法》第189条第2款的处罚金额区间为“257至1287万元”，远高于依第189条第1款的处罚上限60万元，故应依第189条第2款进行处罚。
