证券公司及其从业人员行政处罚综述
作者：姚一凡
北京大学金融法研究中心
摘要
本文统计了2001年-2016年证监会对证券公司及其从业人员作出行政处罚的案例情况，并重点整理了2016年的14份行政处罚决定书，对证券公司未按规定审查、了解客户真实身份，违法持有、买卖股票，私下接受客户委托买卖证券，未勤勉尽责，信息误导等五类违法行为的认定进行梳理分析，同时也从监管机构的罚款力度、处罚及时性以及实施市场禁入措施情况等方面对违法行为的行政责任进行了简要分析。
关键词
证券公司 从业人员 行政处罚 违法行为 行政责任
在证监会网站公布的2016年行政处罚决定书中，共有14份以证券公司或者证券公司从业人员为处罚对象。[1]在各地证监局公布的2016年行政处罚决定书中，共8份以证券公司从业人员为处罚对象，没有以证券公司为对象的行政处罚。笔者将于下文展开进一步的实证分析，以研究证券公司及其从业人员违法行为的变化和证券监管机构的执法情况。
一、证券公司及其从业人员行政处罚概况
（一）2016年证券公司及其从业人员违法行为概况
根据被处罚主体不同，前述的22份行政处罚决定书可分为三类，分别是共同处罚证券公司和从业人员、只处罚证券公司和只处罚证券公司从业人员。在被处罚对象分类下，可以发现不同的被处罚主体所涉及的违法行为类型是不同的，具体如图表1所示。
共同处罚证券公司和从业人员的案例均是证券公司未勤勉尽责、出具的文件存在虚假记载，在此类违法行为下，根据《证券法》第一百九十二条和第二百二十三条规定，在存在虚假记载的文件上签字的直接负责人也会受到处罚，也就是双罚制。
在2016年，只处罚证券公司四个案例的违法行为均是未按规定审查、了解客户真实身份。受处罚证券公司对于从外部接入的第三方交易终端软件，或者未进行软件认证许可，或者缺乏有效控制，未对外部系统接入实施有效管理，对相关客户身份情况缺乏了解。
在只处罚证券公司从业人员的14个案例中，证券从业人员违法持有、买卖股票的案例有11个，占78.57%，除1人在违法买卖股票的同时还私下接受客户委托买卖证券以外，还有2人因私下接受客户委托买卖证券受到处罚。此外，有1人因为其作为证券公司从业人员在证券交易活动中作出信息误导而受到处罚。
（二）2001年-2015年证券公司及其从业人员违法行为概况
1、处罚数量
2001年-2015年，中国证监会共作出81份针对证券公司及其从业人员的行政处罚决定书，平均每年约5件。但是，从下图表2可以看出，折线图波动较大，反映出证监会针对证券公司及其从业人员的执法并不均衡。
在2007年-2012年期间，证监会处罚的案件数目维持在比较均衡的低水平，而在2006年之前和2013年之后，波动较大，并且在这两个区间内出现了执法案件数量的两个峰值，分别是2005年和2014年，数量分别是19件和12件，其中2005年达到了15年间的最高值，这主要是因为证监会集中处罚了一批挪用客户资金的违法行为。此外， 2011年证监会没有针对证券公司及其从业人员作出行政处罚决定书，为此15年间的最低值。这种执法数量的波动性一定程度说明了证监会执法活动的不均衡，有“运动式执法”的嫌疑。
2、违法行为类型
（1）违法行为类型与法律依据
有无法律依据体现了对违法行为作出行政处罚是否合法。2001至2016年间，证券公司及其从业人员共有13类违法行为受到证监会行政处罚，每一类违法行为的法律依据如图表3所示。
从上图表3可以看出，大部分违法行为都是由法律、行政法规直接规定，尤其是那些处罚数量较多的违法行为。对于出租个人业务资格，法律、行政法规并未对此类具体行为直接作出禁止性规定，实践中，证监会通过适用原则性规定进行处罚。
在李德胜、丁彦森案（证监会[2014]18号）中，两位当事人分别是华泰证券、中信建投证券工作人员，均具有证券投资咨询业务资格。任某以李德胜名义在163网站注册了邮箱账号，并将荐股文章发到该邮箱后再转发到媒体网络，署名为华泰证券李德胜。丁彦森也注册了163邮箱交由任某使用，并填写了“新浪”等网站发布文章需要的授权书模本和各网站传真号码，连同其身份证和证券分析师执业证书复印件一起传真给上述网站，允许任某及其朋友余某等人在“全景网”等网站发布署名为中信建投证券丁彦森的荐股文章。两人均按月收取报酬。
证监会认定此类行为实质为出租个人业务资格，违背了当事人作为执业人员应负的诚信义务，对投资者构成欺诈。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第13条规定了，“从事证券、期货投资咨询业务的人员，必须取得证券、期货投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券、期货投资咨询机构后，方可从事证券、期货投资咨询业务。任何人未取得证券、期货投资咨询从业资格的，或者取得证券、期货投资咨询从业资格，但是未在证券、期货投资咨询机构工作的，不得从事证券、期货投资咨询业务。”由于投资者依赖于证券投资咨询从业人员发表的意见作出投资决策，所以监管机构通过设置资格考试对证券投资咨询从业人员进行专业知识考核，以确保通过考试的人都能够达到一定的专业水准。而未通过资格考试的人不具备从业资格，理性的投资者也不会对其言论产生信赖，所以即使其发表有关股票市场的意见没有达到一定的专业水准，也不会扰乱市场。本案情形很可能就是实际发表荐股意见的人没有证券投资咨询从业资格，其言论也没有达到前述专业水准，可能对投资者产生误导。对于实际撰写荐股文章的人来说，其违反的是《暂行办法》第13条第2款，而对于出借个人资格供他人使用的行为却没有直接规定。故证监会找到了《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第19条，该条规定：“证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，应当以行业公认的谨慎、诚实和勤勉尽责的态度，为投资人或者客户提供证券、期货投资咨询服务。”这是一个较为原则性的规定，证券投资咨询人员对投资者负有行业公认的诚信义务，但并未具体说明此类诚信义务的表现形式。不过，本案中当事人将自己邮箱账号有偿提供给他人使用，显然未达到行业公认的谨慎、诚实和勤勉尽责标准，同时还为他人利用其从业资格从事违法行为提供了便利条件。所以证监会以该条原则性规定作为此类具体违法行为的法律依据，并无不当之处。
（2）违法行为数量交互分析[2]
从图表4可以看出，不同年份被处罚的违法行为类型差异较大，在2011年出现了一个很明显的界线。2001年至2010年期间，证券公司及其从业人员主要的违法行为类型是：违规申购本公司承销股票；为客户证券交易融资；违法从事自营业务；[3]挪用客户资金或证券；超出业务许可范围经营业务；向客户承诺收益或者赔偿损失；交易记录有虚假记载；向客户非法融资。2012年至2015年期间，证券公司及其从业人员受到处罚的违法行为是：未勤勉尽责，出具文件有虚假记载、重大遗漏或者误导性陈述；证券从业人员违法持有、买卖股票；证券公司从业人员信息误导；出租个人业务资格；私下接受客户委托买卖证券。
对于此种变化，一个原因可能是不同违法行为的操作难度与被发现的难度不同。在早些年，证券公司经营可能尚在探索中，期间出现的各种违法行为都是操作比较简单，也容易被发现，尤其是违规申购本公司承销股票，仅出现在2001年，其后则没有此类违法行为。对于类似申购本公司承销股票这种简单而且容易发现的违法行为，在证监会对此类行为进行处罚后，再犯的可能性较低。另一个原因可能是证监会针对某种违法行为进行过严打，比如说2005年证监会作出的19份行政处罚决定书中均有挪用客户资金或证券行为，2006年作出了7份有关挪用客户资金或证券行为的行政处罚决定书，占87.5%。在经历过这样的专项严厉打击之后，此类违法行为的比例显著降低。另外，2005年《证券法》修改，规定了证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理，这也使得证券公司挪用客户资金的操作难度增加。此类违法行为到2011年后不再出现，这也说明《证券法》修改在客户资金安全性方面取得了很好的效果。
为清晰地反映各类违法行为被处罚数量随时间的变动趋势，笔者作了以下折线图，供读者参考。
（三）比较与变化趋势
前文两部分分别对2016年和2001年-2015年的证券公司及其从业人员违法行为的数量和类型进行了概述。
就处罚数量而言，通过比较，可以看出2016年针对证券公司及其从业人员违法行为的处罚数量相较于2015年有一个回升趋势，仅中国证监会作出的行政处罚数量就达到了14件，是近十年以来数量最多的一年。
就被处罚的违法行为的类型来看，2016年被处罚的行为类型与2001年至2010年被处罚的行为类型相差较大，与2012年至2015年被处罚的行为类型基本相同。但是在2016年出现了一个新的行为类型，即未按规定审查、了解客户真实身份。后文将对2016年出现的各类违法行为进行更为详细的分析。
二、监管机构执法概况
由于本文着眼于2016年这一年的行政处罚，无法从长期内观察到这一年证监会及其派出机构的执法效果，所以这部分重点关注监管机构的执法力度，从处罚力度、处罚的及时性、市场禁入三方面，对去年证监会及其派出机构针对证券公司及其从业人员的执法力度进行分析。
（一）罚款力度分析
2016年，证监会及各地证监局作出的22份行政处罚决定书中，除柯建斌案（广东证监局[2016]12号）仅没收违法所得、未处以罚款以外，其余处罚决定书均采用了罚款的行政处罚方式。由于针对证券公司与针对证券公司从业人员的罚款数额差距较大，为避免极值影响，本文通过罚款数额相对于非法获利或业务收入的倍数来反映证券监管机构的罚款力度，倍数越高，罚款力度越强。具体情况如下图表6所示：
其中，大于5倍的罚款两起案件分别是王向远案（北京证监局[2016]1号）和于欣薇案（吉林证监局[2016]2号）二人的违法所得分别是5698.18元和4523.62元，相关监管机构分别给予10万元、3万元罚款，从绝对值来看，虽然罚款相较于违法所得的倍数较高，但因为违法所得的数额不高，所以罚款数额不算高。
没有违法所得但行政机关仍然给予罚款处罚的有6起案件，其中，中投证券（证监会[2016]122号）未收到财务顾问费用被罚30万元，赵哲民（证监会[2016]137号）、户玉倩（河北证监局[2016]1号）私下无偿接受客户委托买卖证券分别被罚10万元、2万元，浦俊懿、郑奇威（证监会[2016]139号）在证券交易活动中作出信息误导分别被罚20万元、15万元，杨帆（吉林证监局[2016]1号）、王学锋（大连证监局）违法买卖股票亏损但仍然分别被处以8万元、3万元罚款。这说明监管机构在作出罚款决定时并非仅考虑违法所得这一因素，即使没有违法所得甚至有损失，仍然可能被处以罚款。
（二）处罚的及时性分析
初次违法行为发生与处罚时间之间的间隔时间能够反映处罚的及时性。间隔时间越短，说明处罚越及时，间隔时间越长，说明处罚较松懈。
图表7 证券公司及其从业人员初次违法时间与处罚时间的间隔一览表
如上图表7所示，2016年处罚的案件中，最长间隔达到约10年，最短约1年，平均约为3.43年，中位数和众数均为2.5年。其中，因证监会的行政处罚决定并未披露被处罚人华泰证券（证监会[2016]126号）初次违法时间，故该案的时间间隔不明。时间间隔达10年的案件为杨帆操纵他人账户违法买卖股票案，当事人作为在国盛证券有限责任公司任职的证券从业人员，从2006年10月开始操纵他人账户买卖股票持续到2015年12月14日（调查日），但直到2016年7月13日，吉林证监局才做出行政处罚决定书。
（三）市场禁入分析
2016年，证监会及证监局共处罚了23名证券公司从业人员，证监会对其中的8名作出了市场禁入决定书，占34.78%。在被禁入的8名证券公司从业人员中，被终身禁入的有2名，10年禁入的有2名，5年禁入的有3名，3年禁入的有1名。具体比例如下图8所示：
三、未按规定审查、了解客户真实身份
（一）违法行为认定
《证券公司监督管理条例》第二十八条第一款是对证券公司审查、了解客户真实身份义务的概括规定：“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”此外，《证券登记结算管理办法》第二十四条还规定了证券公司对客户证券账户使用情况的监督义务，以及发现其客户在证券账户使用过程中存在违规行为时，应当按照证券登记结算机构的业务规则处理，并及时向证券登记结算机构和证券交易所报告的义务。
在具体认定当事人是否履行了按规定审查、了解客户真实身份以及监督客户证券账户使用义务时，则需要依据具体的证券账户管理规则以及证券登记结算机构的业务规则，结合个案情形判断。2016年，证监会共处罚了四起该类案件，在此之前，证监会从未以“未按规定审查、了解客户真实身份”为由作出过行政处罚决定书。去年的四起案件均与从外部接入证券公司的第三方交易终端软件有关，涉及的第三方交易终端软件包括杭州恒生网络技术服务有限责任公司HOMS系统、浙江核新同花顺网络信息股份有限公司资管系统和上海铭创软件技术有限公司网关。
从证监会的处罚决定书来看，被处罚的证券公司未履行的义务包括三方面：第一，对于外部接入的第三方交易终端软件，证券公司或者未进行软件认证许可，或者未对外部系统接入实施有效管理，对相关客户身份情况缺乏了解；第二，未按要求采集客户交易终端信息，未能确保客户交易终端信息的真实性、准确性、完整性、一致性、可读性，未采取可靠措施采集、记录与客户身份识别有关的信息；第三，在已经知悉外接系统存在引发违规配资及账户实名等风险的情况下，未实施有效的了解客户身份的回访、检查等程序。
1、未对第三方交易终端软件进行软件认证许可
根据《关于加强证券期货经营机构客户交易终端信息等客户信息管理的规定》（中国证券监督管理委员会公告[2013]30号，以下简称《客户信息管理规定》）第六条规定：“证券期货经营机构向客户提供的交易终端软件，应当采取适当的技术，确保软件能够采集到客户交易终端信息。由第三方提供交易终端软件的，证券期货经营机构应当建立软件认证许可制度，要求第三方采取适当的技术，确保软件能够采集到客户交易终端信息。”但是各证券公司并未对第三方提供的交易终端软件进行认证许可。虽然海通证券接入HOMS系统时，经过了内部零售与网络金融部、信息技术管理部、合规与风险管理总部平行审核，但是在相关部门协作单中均未体现海通证券对HOMS系统平台软件进行认证，所以不能认为海通证券已经履行了认证许可第三方软件的义务。此外，方正证券提出了对同花顺资管系统接入不知情的申辩理由，证监会认为方正证券对客户身份具有审查、了解义务，其对接入外部系统不知情进一步印证其没有尽到相关义务。
2、未按要求采集客户交易终端信息
《客户信息管理规定》第八条规定：“证券期货经营机构应当确保存储在集中交易系统和记录在外围信息系统的客户交易终端信息的真实性、准确性、完整性、一致性、可读性。”该《规定》第十三条第一款规定：“证券期货经营机构应采取可靠的措施，采集、记录、存储、报送与客户身份识别有关的信息，不得以任何理由拒绝承担相应职责。”被处罚的四家证券公司均有上百个使用第三方交易终端软件接入的主账户，其中部分主账户下挂虚拟账户或子账户达数百个，而证券公司未采取可靠措施采集、记录与客户身份识别有关的信息，未能确保客户交易终端信息的真实性、准确性、完整性、一致性、可读性。
3、未实施有效的了解客户身份的回访、检查
《中国证监会关于加强证券经纪业务管理的规定》第三条第（四）项规定了证券公司应当建立健全客户回访制度，及时发现并纠正不规范行为。证券公司应当统一组织回访客户，对新开户客户应当在1个月内完成回访，对原有客户的回访比例应当不低于上年末客户总数（不含休眠账户及中止交易账户客户）的10%，回访内容应当包括但不限于客户身份核实、客户账户变动确认、证券营业部及证券从业人员是否违规代客户操作账户、是否向客户充分揭示风险、是否存在全权委托行为等情况。客户回访应当留痕，相关资料应当保存不少于3年。《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》第五十条第一句规定了证券公司检查证券账户使用情况的义务：“证券公司应当定期检查证券账户使用情况，发现不合格账户的应当按本公司有关规定及时规范；对不能及时规范的，应当按本公司有关规定在其柜面系统采取限制使用措施并向本公司报送。”
其中，广发证券和方正证券是没有进行客户回访、检查工作，海通证券虽然对客户进行了回访，但在回访时没有对客户交易委托电话、IP、MAC等与客户进行全面核对。而某些主账户的交易较为频繁、异常，明显不同于其他普通账户，但海通证券没有对该等账户重点关注。从行政处罚决定书的内容看，华泰证券未涉及该义务的违反。
方正证券提出了申辩意见，认为已经按照要求实施了回访检查程序，但是证监会认为方正证券有284个主账户接入HOMS系统等外接系统，开立了大量子账户，交易比较异常，但方正证券并未对这些证券账户的使用情况进行监督。
证监会在认定证券公司未履行按规定审查、了解客户真实身份义务时，引用了《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》和《关于加强证券期货经营机构客户交易终端信息等客户信息管理的规定》等条文，方正证券在听证中提出用前述规定作为处罚依据，法律适用不当。对此，证监会回应其出行政处罚的直接依据是《证券公司监督管理条例》，所列示的其他规定均为方正证券违反的义务性规定或规则。因此，前述规定仅能作为判断证券公司是否履行义务的规则，而不能作为行政处罚的直接依据。
（二）行政责任
《证券公司监督管理条例》第八十四条第四项规定了证券公司未按规定审查、了解客户真实身份的行政责任：“证券公司违反本条例的规定，有下列情形之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员单处或者并处警告、3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格：……（四）未按照规定程序了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好……”证监会的处罚情况如下图表9所示：
从罚款的数额来看，证监会向四家证券公司均发出了千万级的罚单，平均罚款数额为4420.14万元，其中对海通证券的罚款数额更是高达8595.9万元，接近平均数的2倍。通过比较当事人违法所得的数额与罚款数额，除方正证券被处以2倍违法所得的罚款外，其他证券公司均被处以3倍违法所得的罚款，这主要是除方正证券外，其他三家证券公司在2015年7月12日证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》（证监会公告〔2015〕19号）之后，仍未采取有效措施严格审查客户身份的真实性，未切实防范客户借用证券交易通道违规从事交易活动，性质恶劣，情节严重。不论是从罚款的数额，还是相对于违法所得的倍数，证监会对这类行为的处罚较为严厉。
对于违法所得的计算，方正证券提出应当扣除方正证券接入外部系统但未使用外部系统交易产生的佣金收入，该申辩意见被证监会采纳，并进行了相应调整。
从处罚及时性来看，因处罚决定书中并未注明华泰证券初次接入第三方交易终端系统的时间，故该案的处罚及时性无法判断，其余三起案例的处罚时间与初次违法时间的平均间隔时长约为3年。
四、证券从业人员违法持有、买卖股票
（一）违法行为认定
《证券法》第四十三条是禁止证券从业人员在任期或法定期间内进行股票交易的规定，其规制目的在于防止证券从业人员利用其业务和信息优势参与股票交易而不利于其他投资者，保证证券交易活动的公开、公正，也是防止内幕交易的重要措施之一。该条规定了违法主体限于证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员。客观行为是在任期或者法定限期内，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票、收受他人赠送的股票。
客观行为可分为四类：以自己名义持有、买卖股票；以化名持有、买卖股票；借他人名义持有、买卖股票；收受他人赠送的股票。2016年处罚的案件中有1起以自己名义持有、买卖股票的，其余10起均是借他人名义持有、买卖股票，没有以化名持有、买卖股票和收受他人增收的股票的行为。实际上，目前开立证券账户实行实名制，不可能存在以化名开户的情形，也不会出现以化名持有、买卖股票的行为，所以这一行为类型其实可以在《证券法》修改时删去。
以自己名义持有、买卖股票的行为较容易判断，只需看证券公司的从业人员名下是否开立证券账户以及是否有证券交易记录。
对于借用他人名义持有、买卖股票的行为，又包括与他人订立股票代持协议和自行控制他人账户交易两种情形。与他人订立股票代持协议的，监管机构通常借助相关证券账户资料、证券交易记录、银证转账记录、银行账户流水等证据，从买卖股票的资金来源、收益去向来判断真正的股票持有人，实行的是穿透监管。当事人自行控制他人账户交易的，除前述判断依据外，监管机构通常还会参考相关交易的网上交易IP地址、MAC地址、硬盘序列号等记录。此外，监管机构还会询问当事人和有关人员，进一步判断真实交易人。
在确定当事人存在直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的行为后，还要满足一个条件，即在任职期间或法定期间。不在限制期内的证券从业人员是可以进行股票交易的。对于当事人买卖股票是否在任职期间，监管机构通常通过劳动合同、社保记录、员工信息表、工作证明等信息判断。
（二）行政责任
《证券法》第一百九十九条规定：“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。”具体处罚情况如下图表10所示：
1、罚款情况
《证券法》第一百九十九条对罚款数额的规定并未直接与违法所得的数额挂钩，而是以买卖股票的价值封顶处罚。但是从上图表10可看出，在罗先进案（[2016]60号）中，证监会给予了与买卖股票价值等值的顶格处罚。证监会处罚的其他四起案件，罚款数额都刚好是违法所得的整数倍，其中，对朱炜明（[2016]87号）、管祖庆（[2016]106号）和赵哲民（[2016]137号）处以违法所得3倍的罚款，对陆婷婷（[2016]136号）处以违法所得2倍的罚款，可见实践中证监会仍然会参考行为人违法所得确定罚款数额。就具体数额来看，对罗先进虽给予顶格处罚，但处罚数额却不如朱炜明和管祖庆的3倍违法所得的数额高。
另外，如果没有违法所得并不代表就不会被处以罚款，在杨帆案（吉林证监局[2016]1号）和王学锋案（大连证监局）中，当事人并未通过买卖股票获利，反而分别亏损了61,183.16元和802,382.59元，但监管机构仍对当事人分别处以8万元和3万元罚款。
需要注意的是，地方证监局的罚款数额均是整数，与违法买卖股票的价值和当事人违法所得并无明显的倍数关系。其中，广东证监局在柯建斌案（[2016]12号）中仅没收当事人违法所得，未进行罚款，是本章涉及的全部案件中唯一未采取罚款这一处罚措施的案件。在行政处罚决定书中，广东证监局引用了《行政处罚法》第二十七条关于依法从轻或减轻行政处罚的规定，但是并未披露该案存在哪一项具体的从轻或减轻处罚的事由。此外，北京证监局的处罚很轻，当事人洪卓奇违法所得达721万元，但仅处以3万元罚款，不足违法所得的0.416%。
2、处罚及时性
上图表11的横轴表示行为人不同持有、买卖股票的方式，纵轴表示初次违法时间与处罚时间的间隔时长的平均值。该图反映了，对于不同的持有、买卖股票方式，证监会及其派出机构的处罚及时性的差异较大。其中，证券从业人员控制他人账户买卖股票的行为具有很强的隐蔽性，所以证监会及其派出机构的处罚并不是很及时，初次违法时间与处罚时间的间隔均为2年以上，甚至有达到10年以上的。但证券从业人员直接以自己名义买卖股票的行为比较容易发现，如柯建斌以自有账户买卖股票的行为期间是2015年9月到2016年4月，但广东证监局于2016年10月即作出了行政处罚决定书，处罚及时。
3、市场禁入措施
地方证监局作出行政处罚的6起案件当事人均未被证监会采取市场禁入措施。证监会处罚的5名证券公司从业人员中有4名被同时采取了市场禁入措施，其中，对罗先进和朱炜明采取了终身禁入措施。对管祖庆采取了5年禁入措施，对赵哲民采取了3年禁入措施。需要说明的是，朱炜明还存在操纵市场行为，赵哲民还存在私下接受客户委托买卖证券行为，决定书中确定的采取市场禁入措施年限应该是综合考虑了当事人的多个违法行为。
五、私下接受客户委托买卖证券
（一）违法行为认定
《证券法》第一百四十五条规定：“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。”从人大法工委对该条的释义来看，该条主要是为了防止证券公司及其从业人员与客户勾结进行内幕交易而损害市场秩序。因为证券公司及其从业人员属于因其业务可能接触或者获得内幕信息的知情人员，如果他们利用了所掌握的内幕信息，私下接受了客户证券买卖的委托，又与委托客户形成利益共同体，就有可能利用内幕信息为客户牟取到不正当利益，从而损害了其他投资者的合法权益。即使他们不掌握内幕信息，私下接受了客户证券买卖的委托，也可能会因其所处地位和方便条件给客户带来更多的获利机会，从而增加了其他投资者蒙受损失的可能。所以，为了保障证券市场的公开、公平和公正性，防止证券公司及其从业人员与客户之间进行私下交易，必须对证券公司及其从业人员私下接受客户委托买卖证券行为加以限制。[4]
根据该条规定，违法主体限于证券公司及其从业人员，实践中证券公司接受客户委托买卖证券，也是通过其工作人员进行的。如何区分违法主体到底是证券公司的行为还是证券公司从业人员的行为呢？本文认为，应当依据《证券法》第一百四十六条的规定，如果证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任；其他行为属于从业人员的个人行为，应由该从业人员承担责任。
2016年，证监会及证监局共处罚了三起私下接受客户委托买卖证券的案例。这三起案例被处罚人均是证券公司的从业人员，因为并不存在接受证券公司指令或职务的情形。对于私下接受客户委托买卖证券行为的认定，北京证监局在王向远案（北京证监局[2016]1号）认为，证券公司的工作人员没有与客户签订代理业务协议，而接受客户的委托操作客户的证券账户进行交易属于私下接受客户委托买卖证券的行为。河北证监局在户玉倩案（河北证监局[2016]1号）中也进行了类似认定，户玉倩私下接受客户刘某、王某委托买卖证券，多次交易委托客户证券账户买卖证券。在赵哲民案（证监会[2016]137号）中，赵哲民接受顾某茹委托使用“王某”账户代为买卖股票，也被证监会认定为私下接受客户委托买卖证券。从前述认定来看，私下客户委托买卖证券的行为应当是指没有与客户签订代理买卖证券协议，而接受客户指令操作客户或客户控制的账户买卖证券。
（二）行政责任
《证券法》第二百一十五条规定：“证券公司及其从业人员违反本法规定，私下接受客户委托买卖证券的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上三十万元以下的罚款。”2016年的三起案例具体处罚情况如下：
就罚款情况而言，因三个案例当事人要么没有违法所得，要么违法所得不足十万元，故均适用第二档的罚款规定。赵哲民案、王向远案两案当事人均被罚款10万元，是法定处罚范围内的最低数额。其中，赵哲民在听证中提出自己接受客户顾某茹委托买卖证券是出于善意帮忙，并未获取利益，请求减免对此行为的罚款。对此，证监会回应称确定罚款数额时已经考虑了当事人出于善意帮助及未获取收益的情形。在户玉倩案中，河北证监局开出了低于法定处罚范围的罚单。对于应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形，《行政处罚法》第二十七条第一款进行了规定，包括主动消除或者减轻违法行为危害后果、受他人胁迫有违法行为、配合行政机关查处违法行为有立功表现、其他依法从轻或者减轻行政处罚四种情形。由于户玉倩已与有关投资者达成和解，并能积极配合调查，所以行政机关依法减轻了行政处罚。
在处罚及时性方面，初次违法时间与处罚时间之间的时间间隔均在1-2年之间，相较于其他违法行为而言，是监管机构处罚较为及时的违法行为。
在市场禁入措施方面，仅赵哲民被采取了证券市场禁入措施，但证监会在决定对其作出市场禁入决定时，还综合考虑了其借他人名义持有、买卖股票的行为，并非仅因私下接受客户委托买卖证券这一违法行为。
六、证券公司未勤勉尽责
根据《证券法》的相关规定，证券公司作为保荐人和财务顾问时负有勤勉尽责义务，其出具的保荐书和财务顾问报告等文件若存在虚假记载、重大遗漏或者误导性陈述，给他人造成损失的，应当承担赔偿责任，除非能够证明自己不存在过错，即尽到了勤勉义务。2016年，证监会处罚了2起保荐人未尽勤勉尽责案件和2起财务顾问未尽勤勉尽责案件，下文将进行详述。
（一）保荐人未勤勉尽责
1、保荐人未勤勉尽责的认定
目前，我国对保荐人勤勉义务的规定，主要由《证券法》[5]和证监会颁布的《证券发行上市保荐业务管理办法》（以下简称《保荐管理办法》）和《保荐人尽职调查工作准则》（以下简称《保荐准则》）构成。其中，《证券法》第十一条第二款对保荐人的勤勉义务作出了概括性规定，“保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。”《保荐管理办法》和《保荐准则》对保荐业务的操作提出了更细致具体的要求。
2016年，证监会处罚的两起保荐人未勤勉尽责的案件分别是兴业证券案（[2016]91号）和信达证券案（[2016]109号）。两起案件均涉及发行人财务造假，但保荐人在尽职调查中未审慎核查发行人提供的文件资料，直接引用了会计师的工作底稿，也未对会计师出具的审计或发表意见的财务报告及相关财务资料进行审慎核查，出具了存在虚假记载的《保荐书》，并在发行人《招股说明书》中对招股说明书的真实性、准确性和完整性作出承诺。此外，在信达证券案中，还涉及到对发行人的经营状况和持续盈利能力调查等。在这两起案件中，保荐人主要在以下五方面内容的尽职调查中未勤勉尽责：
（1）应收账款
《保荐准则》第五十一条规定了保荐人应当对应收账款进行核查，了解大额应收款形成原因、债务人状况、催款情况和还款计划，并判断由此引致的经营风险和对发行人持续经营能力的影响。在兴业证券案中，发行人欣泰电气为解决应收账款数额过大的问题，采用外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，虚增经营活动产生的现金流，并在下一会计年度期初将借入资金返还，恢复冲减的应收款项。而兴业证券没有按照《保荐准则》第四十六条的规定核查欣泰电气期末收到销售款项在期后不正常流出的情况，在对主要销售客户进行访谈时，部分客户也未对应收账款余额进行确认。
（2）银行存款
兴业证券案中，欣泰电气采用伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项，虚增银行存款，虚增经营活动产生的现金流。而兴业证券并未按照《保荐准则》第五十条的规定，重点核查大额货币资金的流出和流入，核查大额银行存款账户，判断其真实性；也没有对银行存款账户进行独立函证，而是直接引用会计师事务所审计工作底稿。
（3）销售情况
《保荐准则》第二十二条规定了保荐人对发行人销售情况的尽职调查要求，信达证券案中，在发行人振隆特产产品大量出口的情况下，信达证券对境外客户的销售收入未执行独立函证程序，其保荐工作底稿中的函证文件均取自会计师，且未审慎核查会计师的函证，没有发现会计师的函证是由发行人寄出这一明显的程序瑕疵，也没有从海关处确认其销售的真实性，未尽到应有的注意义务。此外，对于境外客户走访不充分，访谈记录未取得境外客户的确认签字，记录里的销售数量和金额是回国后根据财务资料补充的，存在明显瑕疵，信达证券对销售收入的核查工作不充分。
（4）生产情况
《保荐准则》第二十一条规定了保荐人对发行人生产情况的尽职调查要求。信达证券在调查中对振隆特产产能利用率超过100%、出仁率逐年上升、副料异常减少、用电量异常等情况未能保持足够关注。而在对振隆特产生产工艺、技术进行分析评价的尽职调查过程中，也未能发现振隆特产直接采购南瓜籽仁、松籽仁进行加工，没有经过所谓破壳加工工序生产，开心果大部分未加工生产而是采购后直接销售产品的情形。
（5）存货情况
《保荐准则》第五十二条规定了保荐人对发行人存货情况的尽职调查要求，保荐人应当结合原材料及产品特性、生产需求、存货库存时间长短，实地抽盘大额存货，确认存货计价的准确性，核查是否存在大量积压或冷备情况，分析提取存货跌价准备的计提方法是否合理、提取数额是否充分。在信达证券案中，振隆特产虚增存货7631.24万元，而信达证券并未实地抽盘大额存货，全部引用了会计师的存货盘点文件，进而未能发现振隆特产账实不符、虚增存货、虚增利润的情况。
2、保荐人未勤勉尽责的行政责任
《证券法》第一百九十二条同时规定了证券公司和直接责任人员的行政法律责任。其中，对保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。”
对于业务收入的计算，信达证券提出过业务收入不应包括辅导费的申辩意见，但是证监会认为根据《证券法》第十一条第二款关于保荐人督导发行人规范运作以及《保荐管理办法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十六条、第三十七条的规定，保荐机构推荐发行人首次公开发行股票并上市的，应当对发行人进行上市前辅导、上市后持续督导，上市前辅导、推荐上市以及上市后持续督导共同构成保荐工作的全部，故上市前辅导费用也应当计入保荐人的业务收入。证监会作出的行政处罚情况具体如下图表13所示：
根据上述图表13所示，证监会均没收了保荐人的全部保荐收入，并处以保荐收入数额2倍的罚款。且在兴业证券案中，因兴业证券和相关人员配合调查，积极研究制定先行赔偿方案，补偿投资者因欣泰电气虚假陈述而遭受的投资损失，属于《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”情形，所以证监会在行政处罚决定书开出的罚单已是从轻处罚后的结果。
被处罚的个人均是在保荐书上签字的保荐代表人，均被处以顶格罚款。证监会还在信达证券案的行政处罚决定书中指出，保荐代表人“未严格执行核查程序的行为是导致保荐机构出具不真实保荐书的最直接、最重要原因……我会对其采取顶格罚款，不存在处罚过重情形。”
因为振隆特产最终撤回了首发申请，并未成功IPO，而欣泰电气最终进行了IPO，兴业证券也拿到了承销收入，所以证监会对兴业证券的承销行为也进行了处罚。证监会认为兴业证券作为主承销商，未审慎核查欣泰电气公开发行募集文件的真实性和准确性，而又在欣泰电气的招股说明书中进行了信誉承诺，违反了《证券法》第三十一条关于证券公司承销证券应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查的规定，构成了《证券法》第一百九十一条所述“其他违反证券承销业务规定的行为”，没收了承销收入，并处以顶格罚款。
除对保荐代表人的顶格罚款以外，证监会还对其采取了证券市场禁入措施。《证券市场禁入规定》（证监会令第33号）第五条规定了三个等级的市场禁入处罚，分别是3至5年、5至10年和终身，前两个等级分别对应了“违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的”和“行为恶劣、严重扰乱证券市场秩序、严重损害投资者利益或者在重大违法活动中起主要作用等情节较为严重的”情形。证监会对信达证券案的保荐代表人寻源、李文涛的《市场禁入决定书》（[2016]18号）使用了“情节严重”的表述，并采取5年市场禁入措施，而对兴业证券案的保荐代表人兰翔、伍文祥的《市场禁入决定书》（[2016]9号）使用了“情节较为严重”的表述，并采取了10年市场禁入措施。证监会对这两个保荐人未勤勉尽责采取了不同程度的禁入措施，可能是有考虑是否IPO成功以及对证券市场的影响大小的因素。
（二）财务顾问未勤勉尽责
1、财务顾问未勤勉尽责的认定
《证券法》第一百七十三条规定了证券服务机构的勤勉义务。该条规定的是证券服务机构出具的审计报告、资产评估报告等文件，其中证券公司制作、出具的主要是财务顾问报告。根据该条规定，证券公司作为独立财务顾问制作、出具财务顾问报告，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
2016年证监会处罚的两起财务顾问未勤勉尽责案件分别是中德证券案（[2016]112号）和中投证券案（[2016]122号）。在中德证券案中，紫光卓远与上市公司昆明机床的股东沈机集团签订了《股权转让协议》，收购其持有的昆明机床的25.08%股权，并通过昆明机床披露了《详式权益变动报告书》，但该报告书中并未披露“3个月自动解除”条款和包括“获得云南有关部门支持”条款在内的全部生效条件。中德证券作为紫光卓远的母公司紫光集团收购昆明机床的财务顾问，在未取得前述《股权转让协议》的情况下，未发现《详式权益变动报告书》存在重大遗漏，其出具的财务顾问核查意见也存在重大遗漏，也违反了《上市公司收购管理办法》第九条第二款关于“财务顾问应当勤勉尽责，遵守行业规范和职业道德，保持独立性，保证其所制作、出具文件的真实性、准确性和完整性”的规定。
在中投证券案中，上市公司福建金森拟发行股份及支付现金购买连城兰花资产并募集配套资金，中投证券作为福建金森的财务顾问出具的《独立财务顾问报告》中就连城兰花2012年1月至2014年9月的财务数据存在虚假记载。2011年，中投证券曾担任连城兰花IPO的保荐机构，在2013年5月因连城兰花无法提供经销商和供应商的银行账户资金流水，无法完成财务核查工作而撤回IPO申请，而在此次重大资产重组中，中投证券在尽职调查过错中仍未取得前述银行账户流水，但却未评估该风险。此外，连城兰花的销售模式以经销商销售为主，经销商超过35名，但中投证券仅对1名经销商实地走访，不管从数量还是金额占比上都不足5%，尽职调查不充分、不广泛。
需要注意的是，在中投证券案中，中投证券提出了申辩意见称未与福建金森签订委托协议，但证监会认为中投证券出具了《独立财务顾问报告》，已经实际履行了相关义务，而且福建金森也对此进行了披露，故中投证券与福建金森之间已经成立了财务顾问协议。
2、财务顾问未勤勉尽责的行政责任
《证券法》第二百二十三条规定了证券服务机构未勤勉尽责时的行政法律责任：“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。”该条规定仍然采取了双罚制，同时处罚机构和个人，对前述两案的处罚情况具体如下图表14所示：
图表14 财务顾问未勤勉尽责案件处罚情况
就罚款数额来看，证监会对中德证券处以业务收入一倍的罚款，是最低一级的罚款数额。对于中投证券，因为尚未收到财务顾问业务收入，无法依据《证券法》第二百二十三条处以罚款，所以证监会使用了一个兜底性的处罚规定。《证券法》第二百二十六条第三款规定：“证券登记结算机构、证券服务机构违反本法规定或者依法制定的业务规则的，由证券监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭或者撤销证券服务业务许可。”因中投证券没有违法所得，适用10万元至30万元的罚款规定，证监会最终给了顶格处罚，但数额也不大。
对于两个案件中的财务顾问主办人，证监会都是给予警告，并处5万元罚款，没有顶格处罚，也没有采取市场禁入措施。
七、证券服务机构人员在证券交易活动中作出信息误导
（一）违法行为认定
《证券法》第七十八条是对禁止传播虚假信息的规定。在证券市场上，各种各样信息的传播对证券交易都会造成影响，公布真实的信息，有助于投资者了解市场真实情况，作出正确选择；而散布虚假信息，进行信息误导，则会使投资者作出错误的判断，利益受到损失。因此禁止传播虚假信息，有利于提高证券市场交易效率和保护投资者。
该条第二款是针对特定主体的规定，即证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，不得在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。之所以对这类特定主体的虚假陈述和信息误导行为进行规定，是因为证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构、证券业协会、证券监督管理机构的工作之一就是制作、评价、报告、核准、公开证券发行人、上市公司提交的招股说明书、上市公告书、公司各类报告、法律意见书、审计报告、资产评估报告等文件和材料，如果上述机构在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导，必将对证券市场产生极大的影响。而上述机构的从业人员或者工作人员，由于工作性质的需要，可能会接触到证券发行、交易的许多信息，他们发布的信息比一般人发布的信息更具影响力。
《证券法》第七十八条第二款的要件包括主体要件，须为证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员；客观行为要件，即在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。该款对行为人的主观方面没有过错要求，也没有行为结果要求。
2016年证监会处罚了一起信息误导的案例（[2016]139号），行为人是证券公司的证券分析师，满足主体要件。在这起案件中，被处罚人根据安硕信息披露的“一纵一横”发展战略、征信业务、数据业务、小贷云业务、互联网金融业务等不准确、不完整且缺乏实现基础的信息，在未经东方证券内控部门审批、复核的情况下，使用“强烈看好…、最优质的银行IT标的…、无与伦比…、绝对领先”、“公司市场规模是百亿量级、收入将可达12亿、30亿市值远未反映公司实际价值、市值空间有望超过200亿、市值超千亿、属于我们的tenbagger，200亿绝不是终点”等诱导性和夸大性的语言文字编写邮件，向128家基金、券商、私募等机构的1279人员累计发送邮件1.1万余封，给证券市场传递了具有误导性的信息，满足了客观行为要件。
（二）行政责任
《证券法》第二百零七条规定：“违反本法第七十八条第二款的规定，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的，责令改正，处以三万元以上二十万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。”
从罚款数额上来看，证监会对浦俊懿给予了顶格处罚，对郑奇威罚款15万元，处罚较重。这主要是因为他们二人传递出的误导性信息对证券市场造成的影响颇大。在浦俊懿、郑奇威传播上述互联网金融相关业务信息后，部分基金公司大量买入安硕信息股票，基金公司入场后，大量不知情的股民也大胆地涌入，高价抢筹。其股价从2014年4月30日28.30元上涨至2015年5月13日450元，涨幅为15.9倍。在安硕信息股价达到最高点后便一路下跌至34.8元/股，跌幅高达84.5 %，大部分股民投资者损失惨重。
郑奇威曾提出申辩，主张其只是按负责人要求起草研报，无权决定报告的内容及发布与否，无权决定推介材料发送内容和发送范围，仅按照公司流程和负责人要求，履行本职工作，未违反法律规定。同时其撰写调研纪要受安硕信息公司不准确不完整描述影响，并非本人意思。此两条理由并未被证监会采纳，但是其提出各责任主体在本案中的主次责任，被证监会予以考虑，所以在罚款数额上，比首席分析师浦俊懿少了五万元。
从处罚及时性来看，初次违法时间与处罚时间间隔为2.5年，较为及时，这与安硕信息股价波动极为异常从而引起了证监会的关注有很大关系。
[1]以内幕交易、操纵市场为理由处罚证券公司从业人员的案例不包含在内，另有专章分析。
[2]本文对2001年-2016年违法行为进行了分类统计和交互分析，作出统计表格如图表4所示。
[3]主要是借用他人名义（股票账户）从事自营业务。
[4]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编、李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第328-329页。
[5] 2004年2月1日证监会实施了《证券发行上市保荐制度暂行办法》后，我国才开始正式实行股票发行保荐制度，故2005年修改的《证券法》才首次规定了保荐人勤勉尽责的义务，在此之前证券公司虽作为证券服务机构负有勤勉尽责义务，但并无单独就保荐业务负勤勉义务的规定。
